律師應當通過法律服務在建設工程承發包合同管理中根據市場需求積極發揮作用，而工程合同的造價管理在市場條件下尤顯重要。由于房地產業在中國大陸的迅猛發展，建筑設計不能適應建設項目急劇增加的客觀需要，造成相當多的工程施工處于邊設計邊施工邊修改（以下簡稱三邊）狀態。在上海等大城市，建設工程三邊狀況更為普遍。由于工程三邊狀況造成簽訂建設工程承發包合同沒有預算，導致了承發包合同造價的混亂和失控。
上海市建緯律師事務所是一家由熟悉建筑行業的律師組成的、以建設工程和房地產法律事務為主要業務范圍的專業律師事務所。我們在提供專業法律服務的過程中，探索承發包合同造價管理按工程形象進度邊出圖、邊預算、邊施工、邊決算的過程控制法，用分階段預決算對抗建設工程三邊導致的造價管理失控局面。我們認為：認識和分析承發包合同造價失控的現狀和尋求并完善有針對性的對策，對于強化承發包含同管理都是極其重要的。本文謹從這兩方面發表如下不成熟的意見，以期拋磚引玉，求得與會各位專家的關注并給以指導。
一、承發包含同三邊導致造價失控的現狀、原因及弊端
工程造價已經確定是簽訂承發包含同的前提。而確定合同造價，通常應當已經完成工程設計，依據施工圖計算、確定工程預算，作為合同造價決算依據；至少應當完成初步設計，依據初步設計，計算、確定工程概算，作為合同造價。按中國《建筑安裝工程承包合同條例》第六條的規定，工程造價、設計文件及概、預算，是承發包合同應具備的主要內容。
但是，伴隨著中國大陸房地產業的急劇發展，越來越多的建設工程采取三邊方法，在沒有工程預算，甚至沒有工程概算的情況下，承發包雙方約定一個工程匡算、估算或暫估價作為合同造價便倉促開工，邊設計邊施工邊修改。問題的關鍵在于：承發包合同載明的匡算、估算或暫估價，是被人為地大大縮小的，合同造價不再是工程竣工時作為確定工程最終造價的依據，使工程造價的預、決算處于“腳踏西瓜皮，滑到哪里算哪里”的失控狀態。在上海，相當多的高級商住樓、商辦樓也是邊設計、邊施工、邊修改。有的工程已經開始打樁，卻還沒有完整的樁位圖。因為沒有施工圖和工程預算，某
工程按設計標準，建筑面積計算，工程造價至少要1億元人民幣，但承發包合同造價卻只載明為4000萬元。
究其上述情況的原因主要有三方面：一是由于大批建設項目集中上馬，設計力量跟不上，設計無法適應紛紛投資開工的需求，這是承發包雙方都只能采取三邊方法的客觀原因；二是大陸各地都有房地產預售許可規定，一般均以項目建筑安裝工程量達到一定比例，如20%或25%作為條件，降低合同造價便可提前實現預售，以盡快緩解工程建設資金匱乏的矛盾，這一般是發包方人為降低合同造價的主觀原因；三是工程招投標、工程質量監督收費以及工程監理、財務監理的收費，一般均以合同造價計取，降低合同造價，可少支付此類費用，這一般是承包商愿意縮小工程合同造價的主觀原因。
上述工程合同承發包雙方人為降低和縮小工程合同造價的種種主、客觀原因，使承發包合同造價虛設的情況日趨嚴重。在合同實際履行中，由于合同造價設定無依據，三邊的失控運作，造成的后果是：當工程竣工結算時，要么實報實銷，要么互相扯皮。承發包合同造價的管理失控，潛伏著一個又一個標的巨大的工程造價糾紛。而一旦發生糾紛，因為合同造價不確定而沒有依據，或者確定的造價雙方不認可，受理的仲裁機構和法院對此難以直接評判是非；如果遞交造價審計單位審價，也因為同樣的原因，雖審計曠日持久仍難以確定最終造價。上海某中外合資血制品廠工程，邊設計邊施工邊修
改，工程結束，承發包雙方對工程造價有爭議的標的860萬元，案件訴訟到上海市中級人民法院，法院遞交建設銀行審價，審了25個月，仍然沒有結論。
當前，中國大陸眾多的在建工程事實上存在的承發包合同造價不確定和三邊失控局面，是中國建筑市場要素不健全、行為不規范的產物。規范行為的依據是合同，現行國際通用的FIDIC合同文本和中國建設部推行的建設工程施工合同文本，都沒有直接的、有針對性的解決造價失控的合同條件和協議條款。尋求并完善解決承發包合同造價失控的有效方法，便成為當前建筑業法律服務的重大課題。如不迅速采取有效對策控制三邊狀況和造價失控局面，工程造價糾紛將會大幅度增加，承發包雙方的合法權益均將受到嚴重威脅并且難以得到切實、有效的保障。
二、設定分階段預決算程序，強化合同履約過程控制，完善合同造價管理
律師，尤其是專業律師，應當也能夠在承發包含同的簽約質量和履約質量的管理中發揮積極作用。我們在為建筑業提供專業法律服務中，注重超前服務，即在設定承發包含同關系時提前介入，強化合同生效前的審查；注重有針對性的服務，即針對日后可能出現的缺陷和疏漏制定相應的對策，防患于未然。針對建設工程三邊狀況以及合同造價失控的現狀，我們的對策是在設定承發包合同時增加工程造價過程控制的內容，按工程形象進度分階段進行預決算并確定相應的操作程序，使承發包合同簽約時不確定的工程造價，在合同履行過程中按約定的程序得到確定，從而避免可能出現的造價糾紛。經過近兩年的實踐，我們在設定上海天福大廈、金源國際大廈、上海恒積大廈、上海市檢察院、司法局聯合辦公大樓以及延安東路復線隧道等工程承發包合同過程中，逐步形成了較完整的造價過程控制程序。
設定造價過程控制程序需要增加相應的條款，其主要內容為下述一系列的特別約定：
(1)約定發包方按工程形象進度分段提供施工圖的期限和發包方組織分段圖紙會審的期限；
(2)約定承包方收到分段施工圖后提供相應工程預算以及發包方批復同意分段預算的期限；經發包方認可的分段預算是該段工程備料款和進度款的付款依據；
(3)約定承包方按經發包方認可的分段施工圖組織設計和分段進度計劃組織基礎、結構、裝修階段施工；約定合同規定的分階段進度計劃具有決定合同是否繼續履行的直接約束力；
(4)約定承包方完成分階段工程并經質量檢查符合合同約定條件向發包方遞交該形象進度階段的工程決算的期限，以及發包方審核的期限；
(5)約定發包方撥付承包方各分階段預算工程款的比例，以及備料款、進度款、工作量增減值和設計變更簽證、新型特殊材料差價的分階段結算方法；
(6)約定全部工程竣工通過驗收后承包方遞交工程最終決算造價的發包方提出異議，承包方作修改、調整后雙方能協商一致的，即為工程最終造價；
(7)約定承發包雙方對結算工程最終造價有異議時委托的審價機構以及該機構審價對雙方均具有約束力，雙方均承認該機構審定的即為工程最終造價；
(8)約定雙方自行審核確定的或由約定審價機構審定的最終造價的支付以及與工程保修費留款的互相關系和處理方法；
(9)約定結算工程最終造價期間與工程交付使用的互相關系及處理方法，實際交付使用和實際結算完畢之間的期限是否計取利息以及計取的方法。
上述根據工程三邊狀況和造價失控現狀而事先設定的按工程形象進度分階段預決算和最終工程造價確定的程序和方法，使承發包合同簽約時虛設的、不確定的工程造價在合同履行過程中得以及時如實確定，這對于扭轉工程造價管理失控局面具有明顯的作用和重要意義。
分階段預決算有利于調動承發包雙方對工程預決算強化管理的積極性，并且把雙方管理的重點放在邊施工邊核算的動態管理中，形成邊做邊算，先算后做，做到哪里算到哪里的良性機制，使工程造價管理成為履約管理的推進劑。
分階段預決算有利于加強工程造價在失控前提下的過程控制，變事后矛盾為事先把關，在施工過程中隨時發現矛盾，及時予以解決，從而使整個工程施工過程的造價管理順暢，縮短工程總價結算周期，加快總價結算進程。
分階段預決算有利于形成分階段控制工程施工進度和質量的良性循環。只有當整個工程的各形象進度的工期和質量符合合同約定條件，才能使各形象進度的決算能夠相應完成。而各個形象進度分階段的工期和質量都符合合同約定，那么整個工程的工期和質量就有了切實保障。
分階段預決算有利于調動承發包雙方的主觀能動性，避免事后審計工程竣工交付使用后形成造價糾紛再遞交審計——這絕非善策。而承發包合同事先約定確定工程最終造價的方法以及一旦有爭議遞交雙方約定的審價機構審價并約定其約束力，則避免了事后審計的曠日持久和對事后選擇審計單位的
互相矛盾，推動造價審計單位提前介入工程造價的監督和管理，變事后審計為事前參與。
中國建筑業的發展迫切需要配套的中介服務，律師作為提供法律服務的中介機構，理應在建筑業發展進程中，尤其是在承發包合同的設定和管理中發揮作用。針對建筑業市場發育、完善過程中發生的新情況、新問題，在設定承發包合同時加強合同審查，把合同履行過程中可能出現的各種失誤和疏漏在合同生效前予以克服和解決。這種防患于未然的服務，是市場發展所需要的、真正的法律服務。在合同造價問題上，這種法律服務有著更重要的現實意義。我們希望中國的司法行政和建筑業主管部門能共同重視律師在建筑業市場專業法律服務中的作用，并共同推進律師以非訴訟方式參與承發包合同管理，為建立符合中國國情的法律服務于市場的機制而共同努力。 摘自：《苦寒磨礪筑方圓：律師寫作技能提升之道》P180-184頁，知識產權出版社2018年3月版。

內容簡介："律師能說會寫是執業的基本功，也是自身業務發展的立身之本。本書作者——建筑行業泰斗級律師朱樹英全面總結自己25年來寫作營銷的方方面面，詳細介紹了律師函，法律意見書，盡職調查報告，訴訟類、證據類、辯論類法律文書等的寫作技巧與注意事項，并且總結了自己25年來出版法律實務專著圖書的經驗，毫無保留、聯系自己工地講述了作為律師應該如何建立寫作營銷的理念，如何積累寫作營銷的素材，如何優雅的開展寫作營銷，如何有品位儒雅的拓展自己的業務。

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