最終，布蘭克、凱莉和其他幾個同學(xué)不得不起訴紐約幾家最大的律所，爭取她們應(yīng)得的機會。1971年，布蘭克起訴了蘇利文和克倫威爾律師事務(wù)所（Sullivan and Cromwell），還有一個名叫瑪格麗特·科恩( Margaret Kohn)的女生起訴了羅亞爾、凱戈爾和威爾斯律師事務(wù)所（Royall，Koegel and Wells）。1977年，蘇利文和克倫威爾律師事務(wù)所與
戴安娜·布蘭克達成和解，同時拒絕讓布蘭克查閱律所招聘女性方面的數(shù)據(jù)。這對于律所而言本應(yīng)是一次教訓(xùn)。但7年以后，當(dāng)奧康納大法官考慮有關(guān)蘇利文和克倫威爾律師事務(wù)所招聘的案件時，該律所的75名合伙人中仍然只有一位女性。實際上自1970年以來，大批女畢業(yè)生走出法學(xué)院，但不知何故，她們幾乎從未被晉升為合伙人。
這位從未當(dāng)過合伙人——或者說甚至在1983年未能成為一名律師——的女法官，正在審視這一現(xiàn)實問題。金&斯伯丁律師事務(wù)所( King& Spalding)是亞特蘭大一家實力雄厚的律所——也是吉米·卡特的前司法部長格里芬·貝爾( Griffin Bell)的老東家，它拒絕一位年輕的哥倫比亞大學(xué)女畢業(yè)生伊麗莎白·安德森·海尚( ElizabethAndersonHishon)成為合伙人。金&斯伯丁律所合伙人中從未有過女性。他們在幾年前剛剛提拔了第一位猶太裔合伙人。令他們大跌眼鏡的是，貝西·海尚( Betsy Hishon)，這個大家眼中從不惹麻煩、按部就班的乖乖女，竟然提起了訴訟。她指控，律所在招聘中對她存有性別歧視，違反了《民權(quán)法案》。與蘇利文和克倫威爾律師事務(wù)所及其他律所不同的是，金&斯伯丁律所并不否認他們對女性的歧視，而且不愿和解。與此相反，他們堅稱：根據(jù)《民權(quán)法案》，律師事務(wù)所是合伙關(guān)系，不是雇主，因此在決定由誰作為合伙人時，律所并不是在招聘，而是在選擇合伙人。他們可以無所忌憚地進行歧視。事實上，金&斯伯丁律所也向法庭表示，美國政治中最強大的自由驅(qū)動力，即憲法第一修正案，賦予他們選擇與任何人結(jié)交——或不結(jié)交——為合伙人的權(quán)利。如果他們決定不接納女性，那么也是基于他們的憲法權(quán)利。
事實上，拒絕貝西·海尚之時，金&斯伯丁律所也有少數(shù)女性員工。據(jù)《華爾街日報》稱，在海尚一案上訴至最高法院之前，該律所其中一位女員工是有著“引人遐想的好身材”的獲獎的暑期實習(xí)生。其他女員工參加了泳裝大賽（律所策劃舉行“濕T恤大賽”，不過一定有人告誡過他們，在訴訟未決的情況下，此舉非常不明智）。泳裝、濕T恤讓報道海尚訴金·斯伯丁律所一案的媒體簡直欣喜若狂。
在最高法院，沒有人想要作出支持金&斯伯丁律所的判決。奧康納的書記官斯圖爾特·施瓦布( Stewart Schwab)，曾就是否受理該案撰寫備忘錄，并認為金&斯伯丁律所主張合伙制不受《民權(quán)法案》規(guī)制，而受第一修正案保護的觀點是錯誤的。他建議先靜待，直至下級法院就此作出不同的裁決，這一情況用最高法院的話來形容就是“巡回法院中的
分歧”。所有那些被律所拒絕的女性求職者也可以等到下級法院之間出現(xiàn)分歧意見之時。意料之中的是，奧康納大法官不認為這些年輕女性應(yīng)該等待；三十多年間她申請的每一家律所都拒絕了她。她認為最高法院應(yīng)當(dāng)審理此案。后來最高法院以四票通過的最低要求受理此案。該案中的法律問題是一個技術(shù)問題。與雇主和雇員之間的關(guān)系不同，合伙人在風(fēng)險承擔(dān)和控制管理上是平等的，并且從《民權(quán)法案》立法歷史沿革看，招聘中的禁止種族和性別歧視規(guī)定是否適用于更加靈活和平等的關(guān)系，答案并不明確。律所不能拒絕聘用女律師，不過或許他們自己可以拒絕成為女性的合伙人。
律師事務(wù)所可以豁免《民權(quán)法案》中的義務(wù)嗎？在口頭辯論環(huán)節(jié)，奧康納一反常態(tài)，對金&斯伯丁律所的律師極具攻擊性：“國會十分清楚如何在《民權(quán)法案》中設(shè)置豁免，”她說，“他們規(guī)定了三種情形（小企業(yè)、宗教組織以及州和地方政府），而現(xiàn)在你們要求我們創(chuàng)造一項關(guān)于律師的抽象概念的豁免。如果國會本就打算設(shè)置這項豁免，那為何沒有這么做？”回答她的時候，金&斯伯丁律所的律師查爾斯·摩根( CharlesMorgan)徹底憤怒了，他是傳說中的種族民權(quán)運動斗士。或許，盡管可以用第一修正案為自己辯護，但承認律所可以合法地拒絕招聘女性——或黑人職員，還是讓他十分尷尬。當(dāng)然這也是摩根第一次不得不面對有巨大權(quán)力的女性法律人，回答律所為何不接納女性的問題。
最終，以將案件的關(guān)注點轉(zhuǎn)移至海尚遭遇的方式，最高法院回避了《民權(quán)法案》如何適用于律師事務(wù)所的問題。海尚被招聘為律師后，基本的假設(shè)是，在律師試用期結(jié)束時，律所會對她的表現(xiàn)予以公正的裁量，以決定她是否能夠成為一名合伙人。不同于合伙人，律師毫無疑義就是律所的雇員。在司法部出具的支持性意見和理由的幫助下，法院判 決：是否將一名作為雇員的律師晉升為合伙人，涵蓋在《民權(quán)法案》所 調(diào)整的雇傭關(guān)系項下（而不被第一修正案所保護，他們毫不猶豫地得出 結(jié)論）。
該案也引起了最高法院愛好者的興趣。檔案顯示，沃倫·伯格有時會做出令同事抓狂的舉動，但這些舉動往往也不容易被發(fā)現(xiàn)。在對案件作初步裁決時，他在案件會議上與多數(shù)人意見一致。隨后，作為多數(shù)意見中的一員，他可以行使自己作為首席大法官的特權(quán)，指定某位大法官來撰寫意見。然后他會自命撰寫意見，然后在字里行間表明他并不真正支持多數(shù)意見，以避免讓其他大法官撰寫他不同意的意見，也不會因其表露真實態(tài)度后脫離多數(shù)派陣營。因此，在全體無異議的海尚案中，他向眾人傳閱意見初稿，指出海尚案系基于兩者之間關(guān)于公平對待海尚的合同義務(wù)，而非基于《民權(quán)法案》中作為雇主的律師事務(wù)所應(yīng)當(dāng)公平對待所有雇員的要求。如果他能成功地為其意見爭取到大多數(shù)同意票，則判決結(jié)果對于貝西·海尚而言尚可接受，但由于權(quán)利范圍過窄，對于女性平等事業(yè)而言則無甚用處。律所也只會在他們的雇傭合同中增加一個條款，明確對律師的聘用并不意味著會考慮晉升其為合伙人。
很快，自由派大法官布倫南駁斥了伯格的觀點。“結(jié)果是正確的，”他說，“不過，那并不是法律。我想我必須提出不同意見。”史蒂文斯大法官也加入了論戰(zhàn)，在備忘錄中添加的意見一針見血：伯格的理論甚至無法論證該案由聯(lián)邦法院審理的正當(dāng)性。（普通的合同糾紛由州法院審理，僅有涉及聯(lián)邦《民權(quán)法案》的訴訟才會由聯(lián)邦法院審理。）
即使其他大法官都紛紛發(fā)表了意見，奧康納也覺得不太好意思告訴首席大法官，她也不認可他。“我還是認為，裁決意見應(yīng)當(dāng)基于《民權(quán)法案》第七章判決賠償，而不是僅僅根據(jù)合同理論。”意識到自己太過分，伯格退卻了，就律所的晉升決定寫出了適用《民權(quán)法案》的意見。
唯一一位認可首席大法官第一次意見的是鮑威爾大法官。他曾經(jīng)非常激進地質(zhì)問海尚的律師，如果每次晉升合伙人的決定都受制于《民權(quán)法案》，那么律所還如何運營。鮑威爾并不認為，在已經(jīng)文明和進步的1984年，律師事務(wù)所存在性別歧視問題：“時至今日，可以確信歧視已經(jīng)不可能發(fā)生——因為這與律所的最佳利益相悖”，他在自己的日常備忘錄中寫道。“律師事務(wù)所的未來，就如同足球隊未來一樣，取決于選擇合伙人時的智慧和審慎。在現(xiàn)今的律師事務(wù)所中，性別或種族都不再是負面因素。”①他提交了一份單獨的協(xié)同意見，以強調(diào)合伙人選任決定的限度。律師事務(wù)所不得歧視其律師或雇員。但一旦該律師或雇員成為合伙人，該公民權(quán)利即告消滅，鮑威爾大法官反復(fù)重申。慶幸的是，女性合伙人并不需要這種幫助。
或者她們也需要。海尚案作出判決的4年后，新成立的美國律師協(xié)會職業(yè)女性委員會②決定就該事宜舉行聽證。首任女主席——希拉里·羅德姆·克林頓( Hillary Rodham Clinton) -曾懷疑這種聽證會是否有效。她預(yù)言，只有失敗者會到場。事實恰恰相反，美國律師協(xié)會的領(lǐng)軍人物——華盛頓特區(qū)巡回法院中唯一的女性帕特-沃爾德( Pat Wald)，以及《斯坦福法律評論》的首位女主編、華盛頓知名律所阿諾德和波特( Arnoldand Porter)的合伙人布魯克斯利·波恩(Brooksley Bom) -不僅到場，還分享了女性如果想在律所立足，可能遭遇的問題。她們能拿到的案子都不是那些利潤豐厚的大案子，無從施展能力；她們做的都是低端工作，比如核查文件。律所默許客戶提出不準女性辦理他們案件的要求，律所也不邀請她們參與重要的社交活動。于是，她們被認為無法拓展新業(yè)務(wù)。報告結(jié)論是：人們以“女性能力不足的假設(shè)”來看待她們所從事的工作。
海尚案在伯格時代最高法院浩如煙海的文獻中無跡可尋。伯格、布萊克門、鮑威爾、布倫南、史蒂文斯甚至奧康納的最高法院傳記中，包括了對數(shù)百起案例的分析，涵蓋了從人身保護令領(lǐng)域的窮盡救濟原則，到露天采礦的聯(lián)邦權(quán)力等各種事項。然而，那里面從不包括這位本來非常傳統(tǒng)的年輕女性律師的抗爭。對于最高法院的編史者來說，這個案件無足輕重。但對于那些想在金&斯伯丁律所一樣的律師事務(wù)所中努力謀求成功的年輕女性來說，那里沒有足夠的女性合伙人，卻充斥著太多“濕T恤大賽”，貝西·海尚的勝利猶如一根救命稻草。
從海尚勝訴中受益的也不僅是年輕女性律師。社會學(xué)家芭芭拉·哈里斯（Barbara Harris）對19世紀的職業(yè)女性進行研究，通過對比她們進入法律和醫(yī)療行業(yè)所遇到的困難，發(fā)現(xiàn)女性在律師協(xié)會中遭遇了最大的阻礙……法律顯然是一個全男性領(lǐng)域，并且最為接近權(quán)力中心，不接納女性也不會被女性改變。①因而，法律制度中關(guān)于女性問題的進步會對女性的方方面面產(chǎn)生影響。
奧康納完全清楚海尚案裁決的重要性。次年，紐約州律師協(xié)會邀請她為介紹女性在法律職業(yè)中所獲成就的叢書作序，①她以海尚案的裁決開篇：“1983年開庭期內(nèi)作出的海尚訴金&斯伯丁案判決對女性律師有特殊意義，該判決確認《民權(quán)法案》第七章不僅適用于事務(wù)所的招聘和晉升，也適用于晉升合伙人。”
正如這篇序言所說，自從1982年那次會議的失誤之后，三年來奧康納法官在處理“女性事宜”方面學(xué)到了很多。在為女性任職司法系統(tǒng)和律所合伙人人數(shù)過少而惋惜的同時，她很快察覺“頑固的社會和文化障礙”使得女性更難獲得發(fā)展，并且認識到由女性律師團體共同抗爭，以消除“人為障礙”所帶來的益處。這一次，她沒有勸誡她的讀者要始終把家庭放在首位；相反，她深知，要求女性承擔(dān)絕大部分的家庭責(zé)任，是阻礙她們事業(yè)發(fā)展的一項重要原因。她甚至向紐約的先鋒女性公開致敬，其中包括時任“美國哥倫比亞特區(qū)聯(lián)邦巡回上訴法院”的魯斯·巴德·金斯伯格。
摘自：《溫柔的正義:美國最高法院大法官奧康納和金斯伯格如何改變世界》P189-195頁，法制出版社2018年2月出版。內(nèi)容簡介：琳達.赫什曼寫的這本合傳講述了她們是如何在男性占主導(dǎo)地位的職業(yè)較量中為得到認可而奮斗，并最終惠澤全美女性的故事。赫什曼還厘清了兩位大法官在解決就業(yè)歧視、墮胎、平權(quán)行動、性騷擾，以及其他對女性生活至關(guān)重要的爭議中，如何通過創(chuàng)設(shè)先例來塑造現(xiàn)代女權(quán)主義的法律框架。《溫柔的正義》把溫情的個人敘事與具體的法律問題結(jié)合在一起，讓我們前所未有地了解這兩位非凡女性。細致入微地研究，引人入勝地講述，這是一本關(guān)于如何改變美國法律和文化的權(quán)威著作，也是一個關(guān)于偉大友誼的動人故事。
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