組織刷單不僅具有“應受刑罰處罰”的必要性，而且從法條規范角度，也符合非法經營罪的犯罪構成。

根據《刑法》第225條，構成非法經營罪第一個要件是“違反國家規定”。《刑法》第96條規定:“本法所稱違反國家規定，是指違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令。”換言之，認為組織刷單構成非法經營罪，首先應有全國人大或常委會、國務院出臺的相關規定作為依據。余杭區人民法院認為，被告人李某某的行為違反全國人民代表大會常務委員會《關于維護互聯網安全的決定》（以下簡稱《決定》）和國務院頒布的《互聯網信息服務管理辦法》（以下簡稱《辦法》）。人罪所依據的法律效力位階不存在爭議，關鍵是對內容的理解。

（一）組織刷單是虛假宣傳，違反《決定》

《決定》第3條規定:“利用互聯網銷售偽劣產品或者對商品、服務作虛假宣傳”，“依照刑法有關規定追究刑事責任”。陳興良教授認為，此處的“虛假宣傳”特指利用互聯網為偽劣產品做虛假宣傳，而刷單不在第3條規范范圍之內。而且，至今尚無法律對刷單炒信行為作出規制，因此不存在違反國家規定、構成非法經營的問題。

筆者不贊同這種理解。首先，認為虛假宣傳的對象僅限于“偽劣產品”，不符合語言邏輯。從字面含義來看， “利用互聯網銷售偽劣產品或者對商品、服務作虛假宣傳”，顯然，立法者嚴格區分了“偽劣產品”與“商品”，前半句特指“偽劣商品”，而后半句則沒有“偽劣”這一定語。如果“虛假宣傳”的對象只能是“偽劣產品”，立法者應當表述為“利用互聯網宣傳、銷售偽劣產品……”換言之，應當認為虛假宣傳的對象除了“偽劣產品”，還包括正常產品和服務。而刷單對店家的銷量、信譽等附隨情況造假，展示店鋪、商品等不真實的信息，符合“虛假宣傳”的內涵。

其次，從其他法律的表述來看，可推論刷單虛假交易屬于對商品的“虛假宣傳”。例如，《反不正當競爭法》第8條規定： “經營者不得對其商品的性能、功能、質量、銷售狀況、用戶評價、曾獲榮譽等作虛假或者引人誤解的商業宣傳，欺騙、誤導消費者。經營者不得通過組織虛假交易等方式，幫助其他經營者進行虛假或者引人誤解的商業宣傳。”根據該條規定，對“銷售狀況”（銷量）、“用戶評價”作虛假的商業宣傳可以構成對商品的“虛假宣傳”；而刷單行為制造了虛假的銷量（銷售狀況）和用戶評價，符合第8條規定的情形，屬于“虛假商業宣傳”。據此，《決定》第3條第1項所說的“虛假宣傳”，應當包括“銷售狀況”（銷量）和“用戶評價”。因此，應當認為刷單屬于“虛假宣傳”的范圍。

最后，應當區分法律規定的抽象性與行為的具體性。有學者以《決定》沒有對刷單行為作出直接規定為由，否認刷單“違反國家規定”。筆者認為，《決定》第3條規定確未寫明“刷單”，但刷單是一種具體行為方式，而立法表述是一種抽象原則，解釋者就是探討具體行為是否符合原則規定。類似的邏輯是，法律條文禁止非法持有“槍支”，而行為人持有的是“機關炮”，解釋者只要把機關炮解釋為槍支即可，立法者不可能列舉、窮盡槍支的種類。

如果以立法沒有禁止刷單這一具體行為為由，否認刷單的可罰性，就會陷入“白馬非馬”的詭辯之中。歷史上就曾經發生過類似情形，法學家蓋尤斯提到，如果某人因為葡萄樹被砍伐而提起訴訟，他很可能會敗訴，因為《十二表法》中規定的是“不法砍伐他人樹木的，每棵處25亞士的罰金”，而原告起訴的卻是葡萄樹被砍伐。立法者無法列舉所有樹木的名稱，而解釋者要把葡萄樹解釋為樹木，才能把法律條文應用到生活場景。刷單的核心是虛構商品的銷量和用戶評價，只要把刷單解釋為“對商品銷量、評價的虛假宣傳”，便可將《決定》第3條適用于組織刷單的情形。

（二）組織刷單違反許可制度，違反《辦法》

根據刑法學界的主流觀點，非法經營罪的法益是整體的市場秩序（市場秩序說）或者市場準人秩序（市場準人秩序說）。市場秩序說脫離了具體罪名的罪刑規范，將市場秩序這一同類法益視作非法經營罪的特定法益，應當予以摒棄。與之相比，市場準人秩序說基于對罪刑規范的推導，得出非法經營罪的本質是侵害市場準入秩序這一法益，更值得采納。21因此，在論證了組織刷單“違反國家規定”之后，還要進一步討論組織刷單是否違反特許經營、市場準入制度，即是否違反了《辦法》第4條的規定： “國家對經營性互聯網信息服務實行許可制度；對非經營性互聯網信息服務實行備案制度。未取得許可或者未履行備案手續的，不得從事互聯網信息服務。”

余杭區人民法院認為，被告人李某某創建并經營的零距網商聯盟以收取平臺維護管理費、體驗費、銷售任務點等方式牟利，屬于提供經營性互聯網信息服務，根據《辦法》相關規定，應當取得互聯網信息服務增值電信業務經營許可證，無證經營則構成非法經營罪。

反對者認為，刷單行為本身為《反不正當競爭法》所禁止，不可能申請頒發經營許可證，因此便不存在違反《辦法》第4條關于經營許可規定的問題。“正如賣淫是法律所禁止的，因此不存在違反經營許可的問題一樣。對于法律禁止的活動是不存在經營許可的，這是行政許可的基本原理。”22然而，在筆者看來，以沒有經營許可證為由而否認刷單違反許可證制度的觀點，是把法律原則與具體行為、經營資格與經營內容混淆，與墨家“殺盜非殺人”的詭辯命題如出一轍。例如，開設收費網站宣揚封建迷信（邪教），當然違反了《辦法》第4條“國家對經營性互聯網信息服務實行許可制度”的規定，可以構成非法經營罪。但不能認為，行政部門不會頒發合法的宣傳封建迷信許可證，所以開設宣傳封建迷信（邪教）的網站不存在違反行政許可的問題。換言之，正確的論證邏輯是：首先要將“宣傳封建迷信網站”抽象為“信息服務”，再進行推論： “信息服務”需要許可證，而網站開設者沒有許可證，因而構成非法經營罪。同理，開設刷單平臺是一種有償的信息服務，而經營性互聯網信息服務需要有許可證，而行為人沒有許可證，因此構成非法經營罪。

摘自：《（人工智能專輯）中國法律評論(2018年4月第2期總第20期)》P149-151頁，法律出版社2018年4月出版。內容簡介："本期五大重點話題：★科技與倫理的法學思考★人工智能對知識產權法律保護的挑戰★大數據和人工智能的司法實踐★互聯網新型刑事案例評析★人工智能新業態與新產品的法律規制"

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