自人類社會出現商品經濟之后，出于逐利的本性，高利貸就始終存在，對高利貸的道德評價和批判也時常出現，進而對高利貸進行法律規制的呼聲也時有出現。關于高利貸的討論最近引起全社會和法律界的特別關注，主要原因在于近來媒體集中報道和輿論熱炒了校園貸、現金貸、消費貸等具有高利率屬性的金融活動。高利率、不當催收以及相關人身傷害案件等話題足夠地引人注意，甚至引發輿情抨擊。鑒于現象集中爆發之嚴重，甚至促使相關機構和人士主張應當用刑罰手段規范貸款市場的高利率行為。可是，為什么如此惡劣的“高利貸”卻仍然層出不窮，甚至多家從事該類業務的公司已經獲準赴美上市？在對高利率借貸的負面社會評價的背景下，我們應當更多地探究一下所謂“高利貸”的本質及其與法律規制之間的而關系，并對其是否可以入罪和進行刑法規制作出一個更加客觀的評價。

一、“高利貸”的發展背景

現代經濟發展離不開投資、出口、消費“三駕馬車”，但是，自2008年美國次貸危機爆發以來，世界經濟進入下行通道。而中東亂局、英國脫歐、特朗普上臺等不利因素疊加，又使世界經濟的發展前景蒙上陰影。L型的經濟增長曲線在短期內恐難改變，短則3年，長則5年，[1]“出現2009年那樣‘V’型大反轉的可能性不大”o[2]受到大環境的影響，經濟發展曾經長期依賴投資和出口的我國也亟須尋求轉型之道,于是，拉動內需成為促進經濟發展的必然選擇。

如何拉動內需成為的國家經濟政策制定者需要考慮的首要問題。在改革開放后的近40年中，隨著我國農業、制造業、服務業的迅猛發展，群眾的基本需求已經得到了普遍滿足。那么，國家的戰略選擇是依靠消費升級來挖掘內需潛力，保障我國經濟在大環境不利的情況下仍然能夠穩定發展。

消費升級雖然是國家的主導性的經濟政策，但實際上仍然需要消費者埋單。在消費意識和社會收入都未達到相應水平的情況下，政府需要通過普惠金融來為消費升級提供支撐。那么，何為普惠金融？其本質就是使金融服務惠及大眾，使原本因各種原因無法或者難以從銀行借到錢的老百姓能夠享受貸款等金融服務。無論是校園貸、消費貸、現金貸還是各種類型的P2P平臺，都可以歸人“普惠金融”的范疇，并且其本質符合政策導向，從本性上考察也是“良性的”創新。這也就解釋了在過去幾年當中，為什么這些新的經濟業態會爆發式增長的原因，畢竟在一定程度上，它們符合政府關于消費升級的經濟增長戰略導向和規劃，應運而生，滿足了市場需求。

二、在我國現行法律框架下，高利率的普惠貸款應否受到刑罰打擊

根據我國現行刑法的規定，“高利貸”并不屬于刑法禁止的行為，如果刑法介入高利行為，“其必然的后果就是對刑法功能定位的錯位，從而導致刑法干預社會生活的過度和泛化”o（1]事實上，牽涉高利貸的罪名僅有高利轉貸罪，即以轉貸牟利為目的，套取金融機構信貸資金再高利轉貸給他人的，而出借人或者貸款人單純與借款人約定較高利率的行為，是不會受到刑法制裁的。當然，有些地方可能會以“非法經營罪”打擊“高利貸”，但其依據是《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》，主要針對無吸儲、放貸資質而從事吸儲、放貸業務的行為，并非“高利貸”行為本身，即“其適用范圍并不涵蓋民間高利貸行為，排除民間高利貸的非法性前提.”

并且，“高利貸”不僅不會受到刑法制裁，連《治安管理處罰法》對此也未作否定性評價。這就意味著，從事“高利貸”不是犯罪行為，也不是違法行為。那么，討論要對一個連“違法”都夠不上的行為施以刑罰制裁，有些為時尚早。討論“高利貸”是否構罪的問題，要首先解決“高利貸”是否違法的問題，在“高利貸”并不違法的大背景下，討論其是否構罪并無意義。

三、我國《刑法》《治安管理處罰法》未對“高利貸”作出否定性評價的原因

1．我國法律對持牌金融機構發放的金融貸款并未設置利率上限，人民法院不會對高于民間借貸利率標準的金融貸款利息作出否定性評價，更遑論對高利率的金融借貸行為進行刑事處罰。

持牌金融機構主要指經銀監會批準設立的，持有《金融許可證》，并從事貸款業務的機構，包括銀行金融機構和非銀行金融機構。目前，在國內從事現金貸、消費貸等普惠金融業務的持牌金融機構，以非銀行金融機構為主，即消費金融公司和信托公司。

雖然我國對借貸利率有過規定：年化利率超過36%的，絕對不支持；超過24%，不超過36%的，借款人自愿償還的，法律不反對；不超過24%的，借款人應當按照約定履行還款義務。但是，該規定出自2015年頒布的最高人民法院《關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》（以下簡稱《規定》），其規范的是民間借貸，而非金融借貸。《規定》第1條第2款即明確規定：“經金融監管部門批準設立的從事貸款業務的金融機構及其分支機構，因發放貸款等相關金融業務引發的糾紛，不適用本規定。”

可見，持牌金融機構從事貸款業務，是不受年化利率24%、36%限制的。那么，是否受到“四倍”的限制呢？答案也是否定的。

“四倍”的規定肇始于最高人民法院《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》第6條規定：“民間借貸的利率……但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍（包含利率本數）……”其同樣也是約束民間借貸的，而非金融借貸。并且，該意見已經被2015年頒布的《規定》所廢止，不再具有法律效力。

那么，持牌金融機構的普惠型貸款是否還有利率上限呢？目前看來，答案是否定的。同時，司法審判實踐也可以印證，持牌金融機構對外發放的貸款，并無利率上限，甚至包括最高人民法院的判例。例如，最高人民法院審理的國聯信托股份有限公司與深圳市中技實業（集團）有限公司、天津隆僑商貿有限公司、成清波金融借款合同糾紛案（[2013]民二終字第124號），主審法官在“本院認為”部分論述：“……最高人民法院《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》第六條規定：‘民間借貸的利率可以適當高于銀行的利率，各地人民法院可根據本地區的實際情況具體掌握，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍（包含利率本數）。超出此限度的，超出部分的利息不予保護’。國聯公司作為依法成立的信托公司，屬非銀行金融機構，本案所涉貸款系金融借款而非民間借貸，不受上述規定的約束。”由于消費金融公司與信托公司一樣，屬于“非銀行金融機構”，因此，可以認為法律對包括消費金融公司在內的非銀行持牌金融機構發放的貸款是不設利率上限的。

此外，在北京、重慶、成都、深圳、天津等地區的司法審判實踐中，也均有類似案例呈現。例如，重慶市渝中區人民法院《民事判決書》（[2016]渝0103民初5582號）寫道：“本案中，捷信金融公司系銀監會批準設立的發放個人消費貸款的金融機構，屬于（其）中規定的經金融監管部門批準設立的從事貸款業務的金融機構，而本案又是因殷聰未完全履行貸款合同導致的借款合同糾紛，因此本案不應適用最高人民法院關于民間借貸案件的司法解釋。”北京市第三中級人民法院《民事裁定書》([2015]三中民申字第11513號）寫道：“根據中國人民銀行關于金融機構貸款利率的相關規定，金融貸款利率不設上限。”天津市濱海新區人民法院《民事判決書》([2016]津0116民初82690號）寫道：“《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》第一條規定，經金融監管部門批準設立的從事貸款業務的金融機構及其分支機構，因發放貸款等相關金融業務引發的糾紛，不適用本規定。同時，按照中國人民銀行關于金融機構貸款利率的相關規定，金融貸款利率不設上線（限）。”那么，持牌金融機構借貸利率不設上限，除了前述案例，有沒有法律或者政策依據？答案其實是有的，可見中國人民銀行《關于調整金融機構存、貸款利率的通知》(銀發[2004]251號）第2條第1項的規定：“金融機構（城鄉信用社除外）貸款利率不再設定上限……”

當然，也許有人會提出質疑：新近發布的最高人民法院《關于進一步加強金融審判工作的若干意見》（以下簡稱《意見》）第2條明確規定：“……金融借款合同的借款人以貸款人同時主張的利息、復利、罰息、違約金和其他費用過高，顯著背離實際損失為由，請求對總計超過年利率24%的部分予以調減的，應予支持，以有效降低實體經濟的融資成本……”可否認為關于金融借貸的利率問題，在立法層面發生了一些變化？我們認為這是值得商榷的。

《意見》并未明確表述廢止《規定》的相關規定，事實上，《規定》的文號為“法釋[2015]18號”，而《意見》的文號為“法發[2017]22號”，“法釋”即司法解釋，“法發”即法院下發的指導性文件。在中國，只有司法解釋屬于廣義的“法律”，而法院下發的指導性文件不具有“法律”效力。因此，《規定》的效力是高于《意見》的。

同時，《意見》也僅規定，借款人提出調減請求時，人民法院應予支持，反言之，借款人未提出調減請求時，人民法院是不得主動調減的。事實上，當一筆貸款發展到訴訟催收的階段時，往往已經無法找到借款人，類似案件，多數會在借款人缺席的情況下審理結案，借款人無從提出調減的請求。

可見，《意見》雖有規定，但因與《規定》相沖突，且規定人民法院僅能依申請被動調減，其是否落地、如何落地以及執行力度，都有待觀察。

以上法律規定以及司法審判實踐都足以證明，我國對金融機構發放的貸款不設利率上限，因此，金融機構貸款也就不存在“高利貸”的問題了，更遑論因“高利貸”行為而遭受刑罰處罰。

2．民間借貸雖有利率上限，但是，針對約定利率高于法定上限的行為，法院僅有權調減利率，并不會對出借人施以刑事或者行政制裁。

如《規定》的約定，針對并未取得《金融許可證》的出借人與借款人約定高于法定標準的利率的情況，法院可通過判決約定利率無效的形式對高利率進行調減。同時，我們需要注意《規定》的原文是“借貸雙方約定的利率超過年利率36%，超過部分的利息約定無效。借款人請求出借人返還已支付的超過年利率36%部分的利息的，人民法院應予支持”，即法律規定的僅是“超過部分的利息約定無效”，而非整個借款合同的約定無效。換言之，這個借貸關系是受法律保護的，只是法律保護的范圍僅限于法定利率之內。

此外，《規定》雖然賦予法院判決超過法定利率標準的利率約定無效的權力，但是，通篇并未提及出借人應否承擔相應責任的問題，根據法無授權即禁止的原理，法院是不得對出借人應否承擔相應責任作出評價的，這也與我國《刑法》《治安管理處罰法》的精神一致。換言之，即便確有“高利貸”的行為，出借人損失的也僅僅是超過法定利率標準的利息，不會因此承擔任何其他形式的法律責任，包括刑事責任。

3．普惠金融的特征決定了“高利貸”必然存在，且未來仍將存在。

普惠金融符合國民經濟發展戰略導向，有利于社會經濟發展。任何經濟活動都應符合成本效益原則，政策調控和法律規制均應尊重市場經濟規律和價值規律。在惠及民眾和消費者的同時，普惠金融的成本和風險較高，實行較高的利率和費率符合經濟規律，借款人在自愿約定的前提下，為享受的金融服務付出相應的合法代價是符合法律精神的。

(1)資金成本較高

出于各方面原因，銀行金融機構一般不從事普惠金融業務，“甚至會把原本‘普惠’了的資源也收回來”以服務“好項目、好企業”o[1]那么，從事普惠金融業務的也僅有非銀行金融機構和未持金融牌照的出借人了。無論是非銀行金融機構還是未持牌機構，根據現行法律規定和金融監管政策，都是不能吸收公眾存款的，而僅能通過其他渠道融資。然而，吸收公眾存款是成本最低的一種融資方式，通過其他渠道融資，都將承擔比吸儲籌資高得多的融資成本。

以非銀行金融機構的消費金融公司為例，其不得吸收公眾存款，那么，融資渠道就僅限于股東存款、發行金融債券、同業拆借、向金融機構借款等。

而非持牌機構的融資成本較之非銀行金融機構又更高，主要是由于非持牌的身份難以使其進入銀行間債券市場和進行資產證券化。

綜合而言，根據現在的市場行情，非銀行金融機構和非持牌機構的融資成本大多在年化利率10%一20%．（2]以低于年化利率10%的成本融資是基本不可能的。那么，如果融資成本已經達到年化利率10% ~20%，其與借款人約定的貸款利率只能更高，超過24%亦為合理。

(2)風控成本較高

由于普惠金融的特征之一是使盡可能多的社會大眾能夠得到貸款服務，那么，這就意味著貸款人或者出借人需要向信用空白的人提供貸款，并且，銀行金融機構是不會給這部分提供貸款的，他們也只能從非銀行金融機構或者非持牌機構處取得貸款。

然而，信用空白就會有信用風險。可以說，向信用空白的人提供貸款，每一次放款都是一場合法的交易“賭博”，這也使普惠貸款的不良率畸高。一般銀行的不良率往往可以維持在1%一2%，但普惠貸款的不良率往往會超過5%．有的甚至高達10%以上。鑒于此，貸款人或者出借人需要投入很大的成本構建風險控制體系。尤其是受銀監會監管的持牌普惠金融機構，在監管機構的嚴格監管下，既要保護消費者（借款人客戶）的利益，又要提高風險控制水平和效益，從而從整體上為維護社會金融穩定做出貢獻，承擔了很大的成本。完善的風險控制最終使得消費者（借款人客戶）受益，相應的成本也應該可以通過適當調高利率的方式來彌補。

(3)借款人資金實力較弱，壞賬率較高

如果借款人擁有較強的資金實力，其可以提供足夠的財產證明或者抵押、質押，那么，他將是銀行的客戶，而非普惠金融的對象。普惠金融就是要讓收入不高、資金實力不足、無法提供擔保的人能夠同樣享受金融服務，而這部分人由于資金實力較弱，易受其他因素影響，極有可能因工作變動、家庭變故等事由而喪失還款能力，這也就增加了普惠貸款的壞賬率。同樣，貸款人或者出借人也只能通過高利率來覆蓋這方面的風險。

(4)壞賬轉化率較低

同理，一旦借款人逾期還款，一方面，普惠貸款缺乏有效擔保；另一方面，普惠貸款的借款人資金實力不足，往往無法進行有效追索。事實上，即便貸款人或者出借人出讓該部分應收賬款，也很少有機構愿意接盤，或者，即便機構愿意接盤，也會壓低價碼，甚至以低于應收賬款20%的價格人手。這就意味著普惠貸款的壞賬轉化率低，一旦借款人逾期還款，即可直接成為貸款人或者出借人的損失。貸款人或者出借人只能調高利率覆蓋這部分風險。這是符合經濟規律并且不違反法律精神的做法。相反，如果從事普惠金融的機構無法實現盈虧平衡和盈利，普惠金融的供給一側將發生坍塌，最終受影響的是需要普惠金融服務的普通借款人。

四、區別對待貸款行為和普惠貸款衍生的違法犯罪行為，不能因衍生的違法犯罪行為而否定貸款行為本身

一方面，即便約定利率高于法定標準，甚至年化利率達到200%，在我國現行法律框架和監管政策下，借款人或者貸款人是無須承擔任何行政或者刑事責任的。甚至由于普惠金融的特殊性，法律和司法審判實踐在某些方面還對普惠貸款的貸款人施加了一定的傾斜。同時，根據市場需求，可以預見在未來一段時期內，具有“高利貸”外觀的普惠貸款仍將普遍存在，國家也并無打擊之必要。另一方面，針對普惠貸款衍生的違法犯罪行為，如暴力催收、侵害借款人隱私等行為，現有法律法規已經對此作出了明確的否定性評價和法律制裁規定，并且，因上述行為而最終入罪的情況也不勝枚舉。

所以，我們需要區別看待貸款行為和普惠貸款衍生的違法犯罪行為。高利率的貸款不違法、不構罪，但是，由貸款衍生的違法犯罪行為應當受到法律的制裁。同樣，我們需要打擊的不是符合經濟規律而且并不違法的高利率借貸活動（“高利貸”），而是“高利貸”衍生的違法犯罪行為，出借人或者貸款人不應因約定的利率高于作為參照標準的司法文件確定的利率而獲罪（更何況該參照標準并不適用于金融機構貸款），但需要對貸款過程中從事的暴力催收、侵害借款人隱私等行為而擔責。不能因為衍生行為而否定貸款本身，畢竟，有需求才會有服務，普惠貸款正是基于消費升級這個大需求而產生。而這，也是我們拋開主觀情緒，客觀分析高利率的普惠貸款產生背景、發展情況之后應有的理性態度，如果因衍生的違法犯罪行為而否定貸款行為本身，勢必會有因噎廢食之嫌。

最后，還有必要引用邱興隆教授關于民間高利貸是否適宜入罪的觀點以為本文之佐證，我們認為他的觀點同樣適用于所有普惠型借貸：“事實上，在現有法律框架下，民間高利貸因不違反任何法律與行政法規而不具有構成非法經營罪的非法性要件。同時，民間高利貸雖有伴生犯罪之弊，但其更有產生的必然性，也有存在的合理性，因此，對其也不應通過修改刑法而將其入罪。”

摘自：《互聯網金融法律評論（2017年第4輯·總第11輯）》P118-124頁，法律出版社2018年1月出版。內容簡介：《互聯網金融法律評論（2017年第4輯 總第11輯）》是由上海交通大學互聯網金融法治創新研究中心主辦，旨在把層出不窮的金融創新納入法治軌道，對網絡互動中產生的漲落和混沌進行有序化處理，為新式商業信用系統的形成和發展提供堅實的制度基礎。

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