近年來，經常發生一種民事糾紛案件，即開發商與他人進行融資，同時，借款人和出借人訂立商品房買賣合同，約定屆時不能清償債務，即履行商品房買賣合同，交付房屋，抵償借款。這種民事爭議的真實法律關系的性質究竟是什么，如何順應發展，因勢利導，概括出這種民事法律關系的性質和基本規則，特別值得探討。筆者認為，一個已經出現、正在形成、初具雛形的習慣法擔保物權即后讓與擔保在我國民法領域誕生，筆者把這種正在形成的習慣法擔保物權揭示出來，對其規則提出完善的意見。
一、以商品房買賣合同設置的擔保的真實性質
（一）以商品房買賣合同設置的擔保是債權擔保還是物的擔保
對于以商品房買賣合同作為擔保發生的爭議，最高人民法院已經注意到，但其關注點并不是擔保問題，而是爭議是否存在借貸關系的證明責任。這僅僅是這類糾紛中的一個問題，更重要的，是要確定這類糾紛中擔保性質的界定問題。
用商品房買賣合同對借貸合同進行擔保，確實能夠起到擔保作用。特別是在商品房買賣合同約定的房價較低，房價持續上漲的時候，更能夠督促借款人及時清償債務，避免承擔對自己不利的違約后果。認可訂立商品房買賣合同對于債權的擔保作用，是研究和討論這個問題的基礎。
當事人訂立商品房買賣合同對借貸合同發生擔保作用的，究竟是債權還是物權呢？從形式上看，對借貸合同發生擔保作用的，確實是商品房買賣合同。商品房買賣合同的買受人（借款合同的出借人）依據該合同享有債權，如果借貸合同的借款人（商品房買賣合同的出賣人）能夠及時清償債務，出借人享有的商品房買賣合同的債權就消滅，商品房買賣合同不再履行。如果借貸合同的借款人不履行債務，出借人即可行使商品房買賣合同交付房屋的債權，并且用交付的房屋清償債務，消滅債權。從實質上看，對借貸合同發生擔保作用的是商品房買賣合同的標的物，而不是該合同的債權。其發生擔保作用的鏈條是：
行使買賣合同債權一交付買賣標的物即房屋-房屋價值抵償債務一消滅借貸債務
因此，商品房買賣合同發生擔保作用的不是債權，而是債權的標的物，即買賣合同的標的物房屋，是房屋的所有權轉移對借貸合同的債權發生擔保作用。從這個意義上觀察，商品房買賣合同作為借貸合同債權的擔保，并不是債權擔保，而是不動產所有權的擔保：不履行債務，即用約定的房屋所有權轉移清償債務。因此可以確定，用商品房買賣合同設置的擔保是物保，而不是人保，更不是債權的擔保。用債權作為擔保，應當是設立權利質權，是債務人將自己的或者他人的債權質押給債權人，用質押的債權擔保債務的履行。用商品房買賣合同擔保并不是以債權設立質權，因為并沒有對雙方的合同債權進行質押，并且這個債權就是債權人享有的另一個債權，不存在用自己的債權進行質押的問題。因此，商品房買賣合同擔保借貸合同債權，并不是債權擔保。
（二）以商品房買賣合同作為擔保是物的擔保中的哪種擔保
傳統的擔保形式是人保和物保。在物的擔保中，法律規定的方式有抵押權、質權和留置權，《物權法》沒有明確規定但是其他法律或者實踐中確認的非典型擔保物權還有優先權、所有權保留和讓與擔保。既然用商品房買賣合同擔保借貸合同債權的擔保屬于物的擔保，那么屬于其中的哪一種形式的擔保呢？
用商品房買賣合同對債權進行擔保，肯定不屬于法定擔保物權中的任何一種。首先，用商品房買賣合同設置擔保，并不存在將房屋抵押給債權人的行為，也沒有在商品房上設立抵押權，因此肯定不屬于抵押權。其次，用商品房買賣合同擔保也不是質權，因為商品房買賣合同的債權由借貸合同的債權人享有，沒有理由用自己的債權為自己的另一個債權進行擔保。最后，用商品房買賣合同設置擔保，由于沒有基于某種法律關系而實際占有商品房，不存在適用留置權的基礎條件，更不是留置權。
在非典型擔保中，也不包括用商品房買賣合同擔保借貸合同債務的擔保形式。因為用商品房買賣合同進行擔保，與優先權完全不搭界，因此不是優先權；也不存在所有權保留的情形，因而也不是所有權保留；當然也還沒有讓與所有權，因此也不是讓與擔保。
不過，將用商品房買賣合同進行的擔保與非典型擔保物權進行比較，可以發現，這種擔保與讓與擔保比較接近，類似于讓與擔保這種非典型擔保物權。
（三）商品房買賣合同擔保與讓與擔保的聯系與區別
讓與擔保是指債務人或者第三人為擔保債務人的債務，將擔保標的物的所有權等權利轉移于擔保權人，而使擔保權人在不超過擔保之目的范圍內，于債務清償后，擔保標的物應返還于債務人或者第三人，債務不履行時，擔保權人得就該標的物優先受償的非典型擔保物權。…讓與擔保的法律特征，一是轉移擔保標的物權利的擔保物權；二是在債權人與債務人之間的債權債務關系基礎上成立的擔保物權；三是保障債權實現的擔保物權；四是在債務履行完畢之時須返還財產權利的擔保物權。
將用商品房買賣合同設置的擔保與讓與擔保相比較，用商品房買賣合同擔保是債務人為擔保債權人的債權實現，用商品房買賣合同的方式，約定如果債務人不履行合同時，將商品房買賣合同約定的房產轉讓給債權人即擔保權人，擔保權人得就該買賣標的物優先受清償，實現自己的債權。兩種擔保的區別僅僅在于，一個是將約定的擔保物的所有權先讓與債權人，于債務清償時將擔保物的所有權再轉移給債務人即擔保人；另一個是約定擔保標的物的所有權擬轉讓給債權人，在債務人不履行債務時，即轉讓所有權，清償債務。換言之，讓與擔保是以先轉讓的所有權為擔保，用商品房買賣合同擔保是以后轉讓的所有權為擔保。
從基本的法律特征上觀察，也是這樣：第一，讓與擔保是轉移擔保標的物權利的擔保物權，商品房買賣合同擔保是約定不履行合同時轉讓標的物所有權的擔保物權；第二，讓與擔保是在債權人與債務人之間的債權債務關系基礎上成立的擔保物權，商品房買賣合同擔保也是在債權人與債務人之間的債權債務關系基礎上成立的擔保物權；第三，讓與擔保是保障債權實現的擔保物權，商品房買賣合同擔保當然也是通過商品房買賣合同保障債權實現的擔保物權；第四，讓與擔保是在債務履行完畢之時須返還財產權利的擔保物權，商品房買賣合同擔保盡管先不轉讓擔保標的物的所有權，如果債務人已經履行債務，就不必再轉讓標的物的所有權，但在債務人不履行債務時，則應當轉移擔保標的物的所有權，以清償債務，實現債權。可見，讓與擔保與用商品房買賣合同設置的擔保，其區別僅在于一個是先轉移所有權，一個是后轉移所有權，同樣都是擔保物權，僅僅是所有權轉移有先后之分而已。在其他方面，二者則基本相同。
（四）以商品房買賣合同作為擔保的性質是后讓與擔保
通過以上比較研究，可以發現，用商品房買賣合同設置的擔保與讓與擔保最為近似，將其稱為后讓與擔保，是恰當的。
之所以將這種用商品房買賣合同為債權設置的擔保叫作后讓與擔保，就在于發生擔保作用的不是商品房買賣合同的債權，而是商品房買賣合同的標的物即房屋所有權，其中也包括商品房建設用地使用權，在簽訂商品房買賣合同作為擔保的時候，擔保標的物的所有權并沒有轉移，房屋也沒有交付，僅僅是約定了交付擔保標的物的債權；如果債務人不履行債務，債權人即可主張履行商品房買賣合同，轉移擔保標的物的所有權以清償債務，顯然是以約定的商品房所有權的后轉讓作為擔保。后讓與擔保既表達了其與讓與擔保之間的聯系，也表現了與讓與擔保之間的區別，概括了這種擔保物權的基本特征，是一個形象、具體、具有表現力的法律概念，應該確認這個概念，并且確認這種非典型擔保物權。
（五）后讓與擔保產生的基礎與讓與擔保產生的基礎基本相同
目前我國社會存在的后讓與擔保，是通過簽訂商品房買賣合同而為融資設立的。這種情形與讓與擔保產生時的社會基礎基本相同。
1．產生的經濟背景相同。讓與擔保產生的經濟背景，主要是為保障融資安全，擔保借貸合同的債權實現。德國產生讓與擔保這種非典型擔保物權類型，是基于企業對融資的普遍渴求，在向銀行進行借貸時，銀行不接受以買賣合同的方式訂立擔保關系，只有企業之間進行融資，才有可能采用以買賣合同對融資進行擔保的可能性，讓與擔保應運而生。在中國，不僅企業特別是房地產開發商對融資的渴求是現實的，而且企業之間以及對個人進行融資在實踐中曾經被認為是違法的。在“地下”進行的企業之間以及企業與個人之間的融資，不能公開進行，當然更不能以法律規定的典型擔保方式進行擔保，由于后讓與擔保的主要融資方是房地產開發商，因此，用商品房預售合同為融資進行擔保就成為了可能，并被廣泛利用起來。可見，讓與擔保與后讓與擔保產生的經濟背景是完全一樣的，都是企業對融資的渴求催生新型擔保物權的產生。
2．產生的法律障礙相同。在德國，從18世紀到19世紀，動產擔保被統一成占有質，動產抵押被視為侵害信用或交易的危險源而受到禁止。設置動產質，必須轉移質物的權利，而不得采用占有改定方式，有礙動產的利用，不適于企業的融資。我國當前同樣存在這個問題，更為重要的是，國家政策長期禁止企業之間以及企業與私人之間進行借貸，致使企業尤其是房地產開發商融資困難。在這種情況下，開發商用自己的商品房的不動產資源，設置既不轉移占有，又能夠為融資提供擔保的后讓與擔保形式，就是破解這種法律障礙的一個好方法。可見，后讓與擔保的產生與讓與擔保產生的法律背景基本相同。在相同的法律背景下產生基本相同的新型擔保物權，是完全可能的。
3．確定擔保關系的合同方式相同。無獨有偶，產生后讓與擔保的合同方式，我國當事人使用的是房地產買賣合同，即通過商品房買賣合同為借貸合同提供擔保。在德國18世紀和19世紀發生的讓與擔保，同樣是為了滿足經濟發展對不轉移占有的動產擔保的需要，當事人也是通過所謂的“買賣”行為來實現擔保的目的：即雙方當事人締結附買回權的買賣契約，并允許賣方利用租賃或使用借貸的名義，以占有改定的方式繼續占有使用該標的物。令人驚奇的是，我國出現的后讓與擔保關系，同樣是以買賣合同的方式來實現擔保的目的，所不同的只是該買賣合同先不履行，只是在債務人不履行債務時，才履行買賣合同轉移買賣標的物的所有權或者其他物權以清償債務。“歷史驚人地相似”，經過兩百年的輪回，中國社會又出現了以買賣合同對債權進行擔保的后讓與合同，除了令人驚奇之外，還能夠讓人得出社會發展和變化的動因和結果是相同的這一結論。
4．通過判例確認為非典型擔保物權的方法相同。德國法院對讓與擔保的確認，幾經周折。德國判例最初認為，這種形式只是為了債權擔保的目的通過買賣的外觀行使，以達到規避普通法關于禁止設立動產抵押的規定而已，因而認定為無效。1880年10月9日德國法院的一起判決，首次承認了這種行為的有效性，但結論是承認買賣合同的有效性，而否定當事人之間擔保關系的存在。過了10年，1890年6月2日，德國法院又對類似案件作出判決，認可以占有改定的方式進行的交付,是上級地方法院所承認的動產占有轉移的方式，為擔保目的而將動產所有權讓與，則為通說和帝國法院判例所承認的行為。至此，德國終于通過判例承認了讓與擔保制度的合法存在。在日本，同樣在開始的時候，讓與擔保的買賣部分屬于虛偽行為，但作為實際效力部分的擔保，則部分有效。后來，隨著信托行為理論的引進，日本判例認為讓與擔保是信托行為的一種，屬于有效的法律行為，是為擔保當事人之間的債務關系而轉移所有權，因此，在第三人的外部關系上，所有權轉移給債權人，而在當事人之間的內部關系上，所有權并不發生轉移，債務人依然擁有所有權。在我國，后讓與擔保在社會中現實地存在著，糾紛在現實地發生著。它要求法學家以及法官能夠發現它、確認它，讓它從“地下”的潛伏狀態轉入“地上”，剝開其買賣合同的外觀，還其擔保物權的本來面目，能夠公開地存在并發揮作用，而不是借口物權法定主義而將其扼殺在搖籃之中，斷絕企業融資的一個良好的通道。
綜上，可以看到，我國長期對企業之間的借貸采取禁止政策，在通過正當融資渠道無法得到借款時，房地產開發商為了得到融資，不得不向自然人或者企業借貸。由于這種融資屬于非法借貸，且無法通過法定程序設立擔保物權進行擔保，因而通過商品房買賣合同的方式，對不正當的借貸關系進行擔保，催生了后讓與擔保的產生。由此看來，催生新型擔保物權都以社會經濟需要為基礎，讓與擔保和后讓與擔保都是根據現實需要，采用買賣合同方式，約定先轉移所有權或者后轉移所有權，以此對債權進行擔保。時至今日，國家政策已經放開了民間融資渠道，后讓與擔保將會被大量應用。是否承認后讓與擔保，是考驗中國民法學家和民事法官智慧的關鍵時機。最高人民法院前述“紀要”規定民間借貸合同的證明責任，雖未說昵其擔保問題，但如果能夠證明借貸雙方當事人之間存在借貸合同，言外之意就等于認可雙方所簽訂的商品房買賣合同屬于擔保性質。問題的關鍵就在這里。事實上，這是司法實踐間接承認后讓與擔保的關鍵一步。
“擔保性所有權讓與提供的是一個秘密的質權，它在外部是難以被辨別的。”同樣，后讓與擔保也是一個秘密的抵押權，它在外部也是難以被辨別的。只有剝開這個秘密的抵押權的面紗，還其本來面目，才能夠識別其本質，正確對其適用法律。目前的問題是，對后讓與擔保關系，盡管已經被有的法院所確認，但并未在理論上確認這就是一種新型的非典型擔保物權。目前，對于企業之間以及企業與自然人之間的借貸關系已經得到法律的確認，因此而發生的通過商品房買賣合同關系確立的后讓與擔保物權，因為適合于我國市場經濟發展的需要，因而應當予以確認并且準許其適用。對此，我們應當確認這個新型的非典型擔保物權，將后讓與擔保從“地下”的潛伏狀態，轉移到地上來，成為習慣法上的擔保物權。
摘自《編纂我國民法典重大問題研究》P276-281頁，法律出版社2018年6月出版。內容簡介："《編纂我國民法典重大問題研究》通過對編纂民法典中的重大理論和實踐問題進行深入研究，對民法典的制定提出總體設想，對民法總則和民法分則的物權編、合同編、侵權責任編、婚姻家庭編、繼承編以及人格權編如何制定和修訂等具體立法問題，擇其要者，深入分析，并提出立法建議，為編纂民法典建言獻策。本書的研究，事關國計民生，涉及民事權利的內容和保護，既直面深刻的理論問題，也關注現實生活的緊迫需求；既有國際視野，也有民法的中國元素，是理論與實踐相結合，解決中國民法現實問題的力作。 "
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