有一個重要的問題一定要說明。各國在規定醫療損害責任實行過錯責任原則的情況下，都有一個重要的平衡過錯責任原則對保護受害患者不利的方法，就是在訴訟中，對受害患者一方給予更為優惠的照顧，以協調實行過錯責任原則給受害患者帶來的不利影響，從而更有利于保護受害患者的利益。例如，在英美法系中，實行“事實本身證明”規則；在我國香港地區，采取事實自證法則；在日本，采取過錯大致證明規則；在德國，則實行表現證明規則。我國臺灣地區采取的方法更為便捷，即舉證責任緩和規則。在上述各種不同的協調方法中，我更欣賞我國臺灣地區學者提出的舉證責任緩和的主張。

什么是舉證責任緩和？舉證責任緩和與舉證責任倒置的區別在哪里？舉證責任緩和，是堅持原告舉證的前提下，降低原告證明的標準。在一般情況下，原告的證明標準應當是高度蓋然性，達到高度蓋然性標準的，就認定為法律真實。降低原告的證明標準，是降低到蓋然性，或者較大可能性，原告只要證明達到這個標準的，就認為原告已經完成了舉證責任；之后，實行舉證責任轉換，由被告證明自己沒有過錯以及沒有因果關系。被告能夠證明的，則不構成侵權責任；不能證明或者證明不足的，確認構成侵權責任。而舉證責任倒置，則是將舉證責任全部轉移給被告，原告不承擔舉證責任。這就是舉證責任緩和與舉證責任倒置的區別。

在設計醫療損害責任的舉證責任原則的時候，全面考慮到這些問題了，但是，經過反復修改，最終的法律條文對這個問題解決得不好。首先，對因果關系的舉證責任緩和根本沒有規定，原來設計的條文被刪除了；對過錯要件的證明，沒有規定舉證責任緩和的規則，僅僅在第58條規定了三種推定過錯的情形。可以看到，在《侵權責任法》關于醫療損害責任的規定中，將過錯推定原則改革為過錯責任原則之后，配套的相關舉證責任的規定并沒有落實，因此，在舉證責任問題上，對受害患者的保護是不利的。這是醫療損害責任規定中的一個不足之處，將來應當在司法解釋中處理好。

關于醫療損害責任中的因果關系是否可以推定的問題，原來在最高人民法院的司法解釋中規定醫療侵權的因果關系是可以推定的，《侵權責任法》草案擬定的一個條文，是醫療損害責任實行舉證責任緩和，原因在于，醫學資料和醫學專業知識都掌握在醫療機構手里，受害患者很難舉證證明因果關系要件，在這樣一種情況下，可以實行舉證責任緩和，只要原告證明有可能具有因果關系的，就推定有因果關系，由被告舉證證明沒有因果關系。這個條文寫得很好，后來在審議過程中，有的常委提出意見，認為不應當實行因果關系推定，結果就把這個條文刪掉了。當時我非常心痛，痛惜這個條文被扼殺。

我覺得，在司法實踐中，為了更好地保護受害患者的利益，應該考慮繼續實行因果關系的舉證責任緩和。受害患者證明因果關系達到一定程度，再也不能舉證證明的時候，就認為原告已經完成了舉證責任，這個時候可以實行舉證責任轉換，讓醫療機構證明沒有因果關系，這樣做可能對受害患者這一方會保護得更好。我建議，司法解釋規定：“患者的損害有可能是由醫務人員的診療活動造成的，除醫務人員能夠提供相反證據推翻可能性證明的外，推定該診療行為與患者人身損害之間存在因果關系。”

還有一個問題，就是第58條規定的過錯推定，究竟是可以推翻的推定，還是不可以推翻的推定？我認為是不可以推翻的推定，理由在于，這三種情形，特別是第一種情形，即醫療機構違反法律、行政法規、規章以及其他有關診療規范的規定，其實就是有過錯了，怎么還可以推翻呢？即使是在隱匿或者拒絕提供與糾紛有關的病歷資料、偽造、篡改或者銷毀病歷資料的，推定有過錯之后，怎么還可以推翻這個過錯推定呢？其實，凡是這三種情形能夠證明的，就可以直接認定有過錯。只有這樣解釋，才能夠有利于保護受害患者，轉變現在在訴訟中對受害患者保護不利的情況。

摘自《天下·侵權責任法：條文背后的故事與難題(第2版)》P217-218頁，法律出版社2018年6月出版。內容簡介：《天下·侵權責任法：條文背后的故事與難題(第2版)》作者是全國人大常委會法工委立法專家委員會立法專家，全程深度參與了《中華人民共和國侵權責任法》的立法工作。作者以參加《侵權責任法》立法工作的親身實踐和體會，結合侵權責任法理論研究和司法實踐經驗，全面闡釋《侵權責任法》每一個條文的內涵和具體的司法操作方法，有針對性地介紹了《侵權責任法》具體條文背后所隱藏的鮮為人知的立法故事，對法律工作者以及廣大讀者，理解和準確掌握《侵權責任法》條文的精準含義，具有重要的參考價值。作者還從理論研究的角度出發，對《侵權責任法》具體條文所包含的理論難題，一一進行解釋和說明，對侵權責任法理論工作者研究《侵權責任法》的理論基礎，促進學術發展具有重要的作用。在本書第二版中，增加了對一些新問題的闡釋,進一步完善了全書的內容。

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