（一）死刑復(fù)核程序之定位

關(guān)于死刑復(fù)核程序的性質(zhì)，目前理論界和學(xué)術(shù)界主要有以下兩種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，死刑復(fù)核程序主要在“核”，而非“審”，故應(yīng)按行政審批的模式來設(shè)計(jì)死刑復(fù)核制度；另一種也是目前學(xué)術(shù)界主流的觀點(diǎn)認(rèn)為，死刑復(fù)核程序是一種司法程序，應(yīng)按照司法審判程序的要求來進(jìn)行制度設(shè)計(jì)。筆者認(rèn)為，死刑復(fù)核程序不是行政審批程序，而是審判程序，是一種特殊的審判程序。

1．死刑復(fù)核程序不應(yīng)是行政審批程序

誠然，我國當(dāng)前的死刑復(fù)核程序確實(shí)帶有行政程序的色彩，例如，死刑復(fù)核程序大多只書面審核有關(guān)訴訟文書及證據(jù)材料。2012年《刑事訴訟法》第240條規(guī)定，最高人民法院復(fù)核死刑案件，應(yīng)當(dāng)訊問被告人，辯護(hù)律師提出要求的，應(yīng)當(dāng)聽取辯護(hù)律師的意見。在復(fù)核死刑案件過程中，最高人民檢察院可以向最高人民法院提出意見。最高人民法院應(yīng)當(dāng)將死刑復(fù)核結(jié)果通報(bào)給最高人民檢察院。這樣的制度設(shè)計(jì)難以改變死刑復(fù)核程序只是法院單方面的活動(dòng)的特點(diǎn)，辯護(hù)律師及檢察機(jī)關(guān)的意見尚未能在一個(gè)有效的場合形成直接對(duì)抗。但是不能據(jù)此推定死刑復(fù)核程序是行政程序，只能說這些都是走向歧途的死刑復(fù)核程序的表面特征，而不能代表其本身應(yīng)具有的性質(zhì)。理由如下：

首先，我國司法制度確立了一系列保障法官公正審判的基本原則，例如司法獨(dú)立原則、直接言詞原則、辯護(hù)原則、回避原則等。如果將死刑復(fù)核程序定性為行政審批程序，將會(huì)完全否定和拋棄這些原則，使一審和一審中正當(dāng)程序和法律原則的貫徹變得沒有任何意義。

其次，行政審批程序無法達(dá)到死刑復(fù)核程序設(shè)定的目標(biāo)。我國現(xiàn)行的死刑復(fù)核程序一般是通過不公開的書面審理方式進(jìn)行的。負(fù)責(zé)死刑的人民法院主要以下級(jí)法院移送的案件卷宗作為核準(zhǔn)裁定的依據(jù)。人民法院在進(jìn)行裁定的過程中，控辯雙方積極參與的對(duì)抗式訴訟模式在死刑復(fù)核程序中并沒有得到體現(xiàn)。裁判者在沒有控辯雙方對(duì)抗辯論下秘密、書面審理案件，自己啟動(dòng)審核程序，自己控制審核程序，最后又由自己終結(jié)審核程序。這種行政審批式的死刑復(fù)核程序顯然無法真正達(dá)到防止錯(cuò)殺、濫殺的目的。

2．死刑復(fù)核程序是一種特殊之審判程序

死刑復(fù)核程序雖不屬于普通程序的一個(gè)獨(dú)立審級(jí)，但其性質(zhì)仍然是審判程序。

其一，死刑復(fù)核程序是死刑案件的特殊程序，是對(duì)死刑案件正常審理程序的延伸，也是被判處死刑案件的被告人的訴權(quán)的進(jìn)一步延伸。因此，死刑復(fù)核程序仍然是刑事糾紛解決的機(jī)制，是審判制度的一部分，當(dāng)然屬于審判程序。

其二，人民法院是司法機(jī)關(guān)，其通過訴訟的方式來解決糾紛。訴訟的特征是由法官居中裁判，訴訟結(jié)構(gòu)是三方訴訟的結(jié)構(gòu)形式，必須遵循控審分立、控辯平等、審判中立的原則。因此，死刑復(fù)核程序是司法機(jī)關(guān)進(jìn)行的司法活動(dòng)，就應(yīng)該體現(xiàn)上述訴訟的特征，采取開庭審理的方式，由控辯雙方充分參與，法官親自裁判。

其三，死刑復(fù)核程序的設(shè)置是訴訟程序系統(tǒng)、和諧的需要。刑事訴訟系統(tǒng)內(nèi)部的各個(gè)階段、各個(gè)主體以及訴訟系統(tǒng)內(nèi)部與外部必須協(xié)調(diào)發(fā)展，才能最終實(shí)現(xiàn)刑事訴訟的目的。就審判程序的階段而言，一審、二審以及死刑復(fù)核程序、審判監(jiān)督程序都屬于訴訟程序的一個(gè)環(huán)節(jié)，只不過死刑復(fù)核程序是針對(duì)死刑案件設(shè)立的，但是就整個(gè)死刑案件的審判來說，任何一個(gè)程序環(huán)節(jié)設(shè)立的不協(xié)調(diào)都可能導(dǎo)致其他程序已作出的努力最終前功盡棄。現(xiàn)行死刑復(fù)核程序的行政化色彩有別于一審、二審、審判監(jiān)督程序的訴訟化，這影響整個(gè)審判程序的和諧進(jìn)行，不利于刑事訴訟目的的有效實(shí)現(xiàn)。

其四，這是實(shí)現(xiàn)程序正義價(jià)值的需要。訴訟程序具有公開性、參與性、平等性、合法性、合理性、終結(jié)性的特點(diǎn)。但是我國行政化的死刑復(fù)核程序不具備一般訴訟程序的這些特征，也就更談不上符合程序正義的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)了。

當(dāng)然由于死刑復(fù)核程序所處理的案件是死刑案件，而且其設(shè)計(jì)目標(biāo)（防止錯(cuò)殺、濫殺）本身具有特殊性，因而其必然與一般的審判程序有所不同，例如，證明標(biāo)準(zhǔn)較高，量刑評(píng)議程序特殊，審理期限上的特殊，等等。因此，從這個(gè)意義上講，死刑復(fù)核程序是一種特殊的審判程序。

摘自《天下·控辯平等論（第二版）》P396-398頁，法律出版社2018年5月出版。內(nèi)容簡介：《天下·控辯平等論（第二版）》于2008年首次出版，作為國內(nèi)外研究控辯平等的首部學(xué)術(shù)專著，被譽(yù)為“填補(bǔ)了世界刑事訴訟法學(xué)研究領(lǐng)域的一項(xiàng)空白”。《天下·控辯平等論（第二版）》自付梓十年來，世界主要國家的刑事訴訟立法以及司法實(shí)踐中都出現(xiàn)一些新情形，我國也在2012年以“尊重和保障人權(quán)”為基本理念對(duì)刑事訴訟法進(jìn)行了第二次修改，刑事訴訟法的第三次修改也正在進(jìn)行中，控辯平等的理念正在逐漸落實(shí)。《天下·控辯平等論（第二版）》運(yùn)用比較分析、實(shí)證分析和規(guī)范分析的方法，在深度挖掘控辯平等的理論基礎(chǔ)和產(chǎn)生、演進(jìn)過程的同時(shí)，對(duì)其現(xiàn)代內(nèi)涵進(jìn)行了實(shí)質(zhì)性的重新解讀，并以該原則為基點(diǎn)對(duì)控辯關(guān)系進(jìn)行了體系化的重構(gòu)，進(jìn)而以原則為主線系統(tǒng)論證了刑事司法改革相關(guān)配套制度的建設(shè)和完善問題。

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