由于對WTO執行或救濟目的之不同理解,在學術界引起“遵守”抑或“再平衡”的爭論。一方堅持認為,WTO反措施旨在獲得“有效率”水平的遵守,因此允許WTO成員在偏離義務的收益超過其他WTO成員的成本時,允許它們偏離自己的義務。其變體是認為“對違約補償”“平衡違約后的減讓”提供一種“安全閥”。具體而言,根據“取后付費原則”,以純粹“責任規則”保護權利的理念后來發展成為更寬泛意義上的“有效違約”理論,即如果遵守成本超過違約成本(包括完全賠償所有受害者的成本),國家可以以效率為理由而允許違反國際法。有學者從公共選擇理論的視角研究認為,遵守所付出的政治成本可能超過違約的經濟成本。另一種觀點認為,爭端解決程序應旨在通過防止未來偏離行為的發生而引發對規則的遵守。上述爭論的實質在于:如果條約在自由貿易、非歧視或免受某種環境傷害或濫用人權的情況下分配一項權利,保護這些權利的最好方式是什么?是采取責任規則或財產規則?還是有其他更好的規則設計方式?但是,“有效違約”理論本身并未解決如何在WTO體制中設計“不履行”以獲得更有效率的結果的問題。下文力圖深入探討這個問題。
一、“再平衡”說
“再平衡”和“遵守”之爭源自朱迪斯·貝洛的編者評論。當時,有人擔心WTO協定會威脅到美國主權,朱迪斯·貝洛向這些愛國者保證違反WTO協定的成員一方面有遵循專家組或上訴機構建議的義務,另一方面擁有可以退出各自協定的獨特選擇。退出的前提是賠償,或在缺乏雙邊協議時對中止減讓的容忍。她認為,WTO與GATT的規則一樣并沒有傳統意義上的拘束力。GATT唯一神圣和不可違反之處,在于其對整體權利和義務的平衡。WTO并沒有改變主權國家之間討價還價談判的根本性質。WTO唯一有約束力的義務是維持為獲得成員對該協議政治支持的平衡。佩特羅斯·馬弗魯第斯認為,在香蕉案后,已經恢復某些平衡。通過允許TRIPs方面采取反措施有兩個方面的收獲:一方面,在獲利可觀的產品上打擊歐洲共同體;另一方面,產生TRIPs可演化為發展中國家對發達國家采取報復性行動的優先領域的一個風險。雖然WTO協定更贊成遵守商定的減讓,但很明顯的是WTO體制授權其成員選擇違反一項義務但須對受損方提供求償的權利。對爭端解決程序這樣的解釋與“有效違約”的法律假設相一致,即對契約的違反比起履行更有效率。根據這一觀點,WTO可視為一個不完全契約,雖然沒有類似法院的機制可在違約的情形下強制支付,但這種自愿性的遵守同樣能運行良好。
“再平衡”說根植于這樣的信念,WTO包含市場準入的互惠允諾產生總體上的權利義務平衡。相應地,WTO最好是被概念化為雙邊平衡之網(web ofbilateral equilibria),而執行WTO義務如同在該平衡被擾亂時恢復到承諾水平的平衡。GATT談判使用的基本概念是“互惠性”,即視對方行動采取相應行動的行為。互惠性貿易自由化在20世紀的大部分時間比在19世紀更為盛行。GATT成員曾使用一系列標準來評價關稅減讓的交換是否平衡。有關具體減讓的GATT談判開始過程基本上是雙邊的,即兩個締約方互相提出要價和出價的清單,談判集中于雙邊平衡的減讓的交換。根據該學說,DSU執行機制通過平衡相互的減讓,確保受害者得到賠償和為加害者提供有效的退出可能性。WTO成員可選擇不遵守其所承擔的WTO義務,而寧愿提供賠償或承受報復。該學說支持者傾向于從法律經濟學中汲取營養,并從美國私人商業契約的經濟學理論里提取有用的類比。在契約理論用語中,“再平衡”說反映事后免除契約義務的“責任規則”觀點。
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摘自《WTO貿易政策靈活性機制研究》P181-183頁,法律出版社2018年7月出版。內容簡介:《WTO貿易政策靈活性機制研究》主要研究WTO貿易政策靈活性機制,共分為五個部分。第一章簡要闡述不完全契約并以契約理論分析WTO,并指出其為自利和理性的貿易政策制定者之間締結的不完全契約。為控制這些風險,國家通常擬定一些靈活性機制,并將其合并到所談判的協定之中,設計一系列漏洞填補策略以應對契約的不完全性。第二章分析單邊貿易措施的合法性判斷標準。第三章研究WTO協定承諾與靈活性沖突與協調有關的理論爭議。
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