[美]艾米·卡普欽斯基（Amy Kapczynski）*
黃林輝 王 萍** 譯
當代對知識產權法的主要評判標準，逐漸演變成評價一個國家是否具備現代國家的概念，即一個國家能否被認定為新自由主義國家。今天，知識產權法主要被分析和評價為具有福利性質的一個術語。之所以這樣認為是因為國際社會普遍相信信息的產生是非常昂貴的，但是信息的復制卻是非常便宜的。如果沒有財產權利機制的保護，那么信息創建的投資者就難以收回在競爭激烈的市場中的信息創建成本。例如，如果沒有專利的保護，在研發上花費了數百萬美元的制藥公司將立即被競爭對手用仿制藥排擠出市場。如果沒有版權，好萊塢制片廠顯然也會面臨同樣的問題。當經過不斷地調整，我們認識到，即使在競爭激烈的市場中沒有知識產權，公司也可以收回他們在信息創建中的投資成本。例如，創新型公司可以保持對其模仿復制者的絕對的領先地位，并且在一些行業中，信息技術保密仍然是可以做到的。然而，這樣可替代的方法正隨著我們數字時代的網絡化而不斷被削弱。以往的經驗表明，如果沒有一個公權力去規制，那么市場在信息領域的投資將會非常少。因此，知識產權法設立的目的，在于通過允許這些創造信息化產品的行業企業能夠在市場中收回它們的投資成本，為這些行業企業提供創新的激勵機制。
這揭示了至少一半所謂的“公共產品”的問題：在沒有政府支持的財產權機制的保護下，任何一個人很難排除他人從自己的信息投資中獲得利益。公共產品的第二個組成部分使事情更加的復雜：信息不僅被理解為“沒有排他性的”，而且是“非競爭性的”，因為它可以共享而且不會被耗盡。信息的共享并不像比薩共享那樣，如果你和我都想要一片比薩，則必須為我們每個人制作一片，而信息只需要復制即可，同樣的信息無須再制作一遍即可共享。在競爭激烈的市場中，一塊比薩的價格將包含生產附加片比薩的邊際成本。
但是私有知識產權法設計的目的就在于信息的排他性，并且增加其價格使它的價格超過邊際成本，從而能夠讓創新者可以收回他們的投資成本。一些人愿意花2美元而不是10美元去購買碧昂斯的新專輯；另一些人愿意（或能夠）花費100美元去購買標價為200美元的教科書。如果人們被好的產品排除在外，則他們的消費者盈余將被視為重大損失。動態效率低下也與排除權利相一致，因為信息是一個輸入和輸出自己生產產品的過程，并且并沒有保證說研究成果將有效地授予最有效的“開發者”。因為這個原因，許多著名的經濟學家，其中最著名的諾貝爾獎得主肯尼斯·阿羅( KennethArrow)提出，最有效地促進信息的生產手段，不是排除權利而是允許公共采購。
事實證明，對知識產權法的主要評判的關鍵所在不是去爭論財產歸屬，而是看一個國家是否具有現代國家的特征。主流知識產權案例總結如下：
許多制度機制存在的目的，是為了解決公共產品在信息社會中存在的固有的問題，如政府直接投資的研究資金、政府研究補貼、促進合資企業的補貼以及獎金。而知識產權的案例通常集中在這些領域。知識產權有限制，政府在對一系列分散的決策分配資源方面的優在于特殊的發明是否需要一個固定的保護期限。市場作為進步的主要動力，分散的消費者產生對產品的需求，與此同時相互競爭的分散的銷售者生產產品。相比之下，大多數其他的激勵制度，特別是大規模的研究資金，則需要大規模的中央計劃來支持。
威廉·蘭德斯(William Landes)和理查德·波斯納（Richard Posner）提出了相似的觀點，即政府獎金或獎勵應該避免，因為他們會不可避免地對政治化且對經濟效率造成嚴重的破壞性影響。
在這種情形下，政府并非一無是處，而是轉變成一個非常特殊的形象。它被期望有效地制定私有市場秩序的條件，特別是通過創建信息領域的私有財產權，并通過它們的執行來促進私有市場秩序條件的產生，但被認為不能有效地從事更直接的組織信息生產。為什么政府非常適合制作財產權，但不適合以其他方式指導創新政策呢？在這一點上，傳統的理論往往是模糊而含蓄地引用哈耶克假說中的“信息不對稱說”�；谶@個原因，政府不可能有足夠的信息來確定哪些商品應該被制造。但是，在創設財產權的時候，政府不需要知道應該創造什么樣的商品。相反，它只需要創造普遍適用的權利，然后讓市場參與者決定如何分配投資。
這種政府形象更容易被人所認知到，它就是在新自由主義者口中所描述的政府。正如大衛·哈維( David Harvey)在《初審》中寫道：
在新自由主義理論中，政府的角色是創造和保留一個對新自由主義實踐合適的制度框架。政府干預市場（一旦開始）必須保持一個最低限度，因為根據理論，政府不可能擁有足夠的信息去預測市場信號（價格），因為強大的利益集團為了自己的利益，將不可避免地對政府干預存在偏見并進行反對（特別是在民主國家)。
摘自《比較法的視界》P112-115頁，法律出版社2018年8月出版。內容簡介：《比較法的視界》是上海外國語大學法學院院長張海斌主編的論文集，以收錄該校法學院教師與研究生優秀的法學學術論文為主，分為原創性文章與譯文兩種形式，所有文章經過上海外國語大學法學院教授組成的編委會審定后收入，《比較法的視界》審定的論文包括11篇譯文，3篇論文。
淘寶鏈接：https://item.taobao.com/item.htm?spm=a1z38n.10677092.0.0.11891debq5wM4s&id=577846283752
微店鏈接：https://weidian.com/item.html?itemID=2607096020
