——販賣毒品又容留他人吸毒行為罪數(shù)問(wèn)題
1．基本案情
被告人趙某某，男，1974年出生。因涉嫌販賣毒品罪、容留他人吸毒罪，2015年12月15日被逮捕。
某縣人民檢察院以被告人趙某某犯販賣毒品罪、容留他人吸毒罪，向人民法院提起公訴。被告人趙某某及其辯護(hù)人對(duì)指控的犯罪事實(shí)無(wú)異議，但辯稱趙某某為販賣毒品而請(qǐng)他人試吸，應(yīng)被販賣毒品行為吸收，不構(gòu)成容留他人吸毒罪。
人民法院經(jīng)公開(kāi)審理查明：
2015年12月1日，被告人趙某某向吸毒人員計(jì)某販賣2克海洛因，向吸毒人員楊某某販賣3.5克海洛因。趙某某于2015年12月18日容留吸毒人員李某某、計(jì)某、楊某某、趙某某在其家中吸食毒品。
人民法院認(rèn)為，被告人趙某某明知是毒品而予以販賣，其行為已構(gòu)成販賣毒品罪；被告人趙某某容留多人在其住處吸食毒品，其行為已構(gòu)成容留他人吸毒罪。應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。人民法院以被告人趙某某犯販賣毒品罪，判處有期徒刑1年，并處罰金人民幣5000元；犯容留他人吸毒罪，判處有期徒刑6個(gè)月，并處罰金人民幣2000元。數(shù)罪并罰決定執(zhí)行有期徒刑1年零3個(gè)月，并處罰金人民幣7000元。
2．主要問(wèn)題
為推銷毒品而容留多人吸毒如何定罪處罰。
3．案件評(píng)析
毒品犯罪中，販毒者將毒品販賣給吸毒人員后容留其當(dāng)場(chǎng)吸食，或者容留他人吸毒并向其出售毒品的情況經(jīng)常出現(xiàn)，對(duì)其如何定罪處罰存在兩種不同的觀點(diǎn)：
第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定一罪——販賣毒品罪。販賣毒品同時(shí)又容留他人吸毒通常存在兩種情形，一是販賣毒品后又容留吸食的，容吸行為是販賣行為的事后不可罰行為，不具備期待可能性，為販賣行為所吸收，成立吸收犯中“不可罰的事后行為”情形；二是為了販賣毒品而容留他人吸食的，販賣毒品是目的，容吸行為是手段，兩者具有法律上的牽連關(guān)系，符合牽連犯理論。本案中，趙某某為推銷毒品先行請(qǐng)他人在家中進(jìn)行試吸，容留他人吸食毒品是販賣毒品的手段行為，應(yīng)被販賣毒品行為吸收，只能定販賣毒品罪。
第二種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)具體問(wèn)題具體分析。
第一，對(duì)于販賣毒品后又容留吸食的，容留他人吸毒行為不是販毒行為的事后不可罰行為，不缺乏期待可能性，并侵害了新的法益，二者不成立吸收關(guān)系。不可罰的事后行為之所以不可罰，一是因?yàn)椴痪邆淦诖赡苄裕且驗(yàn)闆](méi)有侵害新的法益。所謂期待可能性，是指根據(jù)具體情況，有可能期待行為人不實(shí)施違法行為而實(shí)施其他適法行為，如不能期待則不能對(duì)其進(jìn)行法的非難．因而不存在刑法上的責(zé)任和可罰性。其判斷標(biāo)準(zhǔn)基于法益保護(hù)的立場(chǎng)，根據(jù)行為人當(dāng)時(shí)的身體、心理?xiàng)l件以及隨附情況，通過(guò)與具有行為人特性的其他多數(shù)人的比較，判斷能否期待當(dāng)時(shí)的行為人通過(guò)發(fā)揮其能力而不實(shí)施違法行為。被告人在實(shí)施販賣毒品行為后，對(duì)于其不實(shí)施容留他人吸毒的行為完全不缺乏期待可能性，容留吸毒行為不是販賣毒品的必然延伸，吸毒者在販毒者處購(gòu)買(mǎi)毒品后，并不必然更不必須在販毒者處吸食。從法益侵害角度來(lái)講，這兩個(gè)行為侵害的法益并不統(tǒng)一，在都侵害了國(guó)家對(duì)毒品的管理制度之外，容留他人吸毒罪還侵害了公民的健康權(quán)利，可見(jiàn)容留他人吸毒行為侵害了不同的法益。因此，容留吸毒并非販賣毒品不可罰的事后行為，不成立吸收犯。
第二，對(duì)于為了販賣毒品而容留他人吸食的，販賣毒品行為與容留他人吸毒行為也不成立牽連關(guān)系。牽連關(guān)系是指數(shù)行為之間存在手段行為與目的行為、原因行為與結(jié)果行為的關(guān)系。基于避免牽連關(guān)系認(rèn)定的主觀泛濫化和客觀際準(zhǔn)確定化，宜將牽連關(guān)系類型化，即只有當(dāng)某種手段通常用于實(shí)施某種犯罪，或者某種原因行為通常導(dǎo)致某種結(jié)果行為時(shí)，才宜認(rèn)定為牽連犯。容留他人吸毒并不通常性用于實(shí)施販賣毒品犯罪，販賣毒品行為也并不通常性致使容留他人吸毒行為，同時(shí)出現(xiàn)兩種行為在司法實(shí)踐中雖不少見(jiàn)，但并不具有規(guī)律性、必然性或者習(xí)慣性。從法益侵害角度來(lái)講，販賣毒品罪與容留他人吸毒罪侵害的法益也不完全相同。因此，該兩種行為并存不宜認(rèn)定成立牽連犯。
第三，根據(jù)2016年4月6日最高人民法院《關(guān)于審理毒品犯罪案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）第12條的規(guī)定，向他人販賣毒品后又容留其吸食、注射毒品，或者容留他人吸食、注射毒品并向其販賣毒品，符合《解釋》規(guī)定的容留他人吸毒罪的定罪條件的，以販賣毒品罪和容留他人吸毒罪數(shù)罪并罰。依據(jù)《解釋》規(guī)定，1次容留多人吸食、注射毒品的等7種情形應(yīng)以容留他人吸毒罪定罪處罰。對(duì)于實(shí)踐中常見(jiàn)的多次讓他人在相關(guān)場(chǎng)所“試吸”毒品后又向其販賣毒品的，因讓他人“試吸”毒品的行為屬于販賣毒品的手段行為，故不宜認(rèn)定為容留他人吸毒罪并數(shù)罪并罰。
筆者同意第二種觀點(diǎn)。我們認(rèn)為，最高人民法院2016年《關(guān)于審理毒品犯罪案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第12條的相關(guān)規(guī)定，明確指出了販賣毒品與容留他人吸毒兩種行為并行情形的定罪問(wèn)題，對(duì)司法實(shí)務(wù)已經(jīng)進(jìn)行了確定的指引。對(duì)販賣毒品而又容留他人吸毒的行為以販賣毒品罪和容留他人吸毒罪數(shù)罪并罰，在司法實(shí)務(wù)中應(yīng)予遵循。同時(shí)，為了販賣毒品而讓人“試吸”的，以販賣毒品罪一罪論處。
摘自《毒品犯罪辦案指南》p167-169頁(yè)，中國(guó)檢察出版社，2018年7月出版。內(nèi)容簡(jiǎn)介：《**犯罪辦案指南》內(nèi)容專業(yè)、貼近實(shí)務(wù)，合理編排相關(guān)法律法規(guī)、司法解釋，便于查閱，多角度精選近年來(lái)河南省檢察機(jī)關(guān)典型**案例，同時(shí)收錄公訴人員總結(jié)自身工作經(jīng)驗(yàn)撰寫(xiě)的研討文章，有利于開(kāi)闊辦案思路，拓展工作方法，適合辦案一線人員參閱使用。 《**犯罪辦案指南》共有三個(gè)部分內(nèi)容。第一部分為**犯罪辦理實(shí)務(wù)，收錄了包括**犯罪特點(diǎn)及發(fā)展趨勢(shì)、實(shí)務(wù)認(rèn)定及證據(jù)審查與認(rèn)定實(shí)務(wù)三方面共計(jì)12篇研討論文，為公訴人員結(jié)合自身工作經(jīng)驗(yàn)所撰寫(xiě)。第二部分為**疑難案件探析，選取河南省檢察機(jī)關(guān)近年來(lái)的典型案例進(jìn)行多角度的評(píng)析，如從刑訴法原則的適用、**犯罪案件的證據(jù)審查于認(rèn)定以及**案件的定罪與量刑方面。第三部分為法律法規(guī)、司法解釋匯編。
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