在前面的論述中，我已審慎地指出：依據(jù)美國憲法整體輪廓所作的論證，必然是有一定局限性的。在我們的憲法文件中，明示特定實體結(jié)果的條款確實很少（通常來說也是不成功的）’但是'我們的憲法過于復雜，以致難以對這個文件做任何精確的定性。此外’這一論證的前提是，解釋開放性憲法條文所需的輔助’恰好可以在整個憲法的本質(zhì)中找到。盡管爭論各方似乎都已接受這個前提，但它并不是一個沒有爭議的前提。因此，接下來的兩個論點——顯然都是規(guī)范性的論點——與我前面所考察的論點相比，有可能更為重要。第一個論點到目前為止已經(jīng)十分清楚，那就是：與強加“基本價值”的司法方法不同，代議制強化導向的司法方法——我已勾畫出它的輪廓，并將作進一步的闡述——不僅不違背美國的代議民主制，而且還完全支持美國的代議民主制。我所主張的司法方法，不認為任命產(chǎn)生且終身任職的法官，比選舉產(chǎn)生的代表，能夠更好地反映約定俗成的價值，相反，它致力于通過監(jiān)督代議程序來完善代表制，確保我們選舉出來的代表真正代表我們。這里可能有一種迂回的錯覺：我的方法更加符合代議制民主，那是因為這種方法就是如此設(shè)計的。但是，這當然比不上一開始計劃建造一架飛機，最后卻以某種飛行物告終，來得更加迂回。
最后一個值得重視的論點是，（同樣與基本價值的司法方法不同）按照代議制強化的司法方法分配給法官的職責，顯然是法官最適合承擔的。*在這里，我的依據(jù)主要不是專業(yè)知識方面的。法律人是小程序保護令方面的專家，經(jīng)由這種程序，事實得以被發(fā)現(xiàn)，對抗的當事人得以提出各自的主張。同時，在某種程度上，他們也是大程序保護令方面的專家，經(jīng)由這種程序，公共政策問題得以被公平地解決：如何確保每個人都有公平的發(fā)言機會，似乎確實是法律人所擅長的’，事實上很難看出法律人還具有其他什么特殊價值。但是，我們不應(yīng)過多依賴這種說法。其他人，特別是全職參與政治程序的人，同樣可以主張：在政治程序如何分配發(fā)言權(quán)和權(quán)力方面，他們也是專家。當然，還有很多立法者，他們本身就屬于法律人。因此，主張法官最適合承擔監(jiān)督代議程序的職責，其依據(jù)主要不在于法官是這方面的專家，而毋寧在于法官所處的位置以及所應(yīng)持有的立場與視角。
我所主張的司法裁判方法，類似于經(jīng)濟領(lǐng)域中的所謂反壟斷，這跟針對經(jīng)濟事務(wù)的“規(guī)制”截然不同‘96)——它并不要求出現(xiàn)某種實體結(jié)果，而只是在“市場”（在我們這里是指政治市場）機制失靈的時候，才予以介入（把法院比作裁判員也并不離譜：裁判員只在某個比賽隊伍獲得不公正的優(yōu)勢時才會介入，如果某個“不該得分的”隊伍得分了，那是不會干涉的）。倘若僅僅是因為我們的政府機制有時產(chǎn)生我們所不贊同的結(jié)果，不管這種不同意見有多么強烈，那是不能恰如其分地稱之為政府“失靈”的（宣稱政府機制所達成的結(jié)果，實際上“人民”是不同意的——或者“他們?nèi)绻私鈱嵡榈脑挕笔遣粫獾摹@種主張很可能是一種自欺欺人的自我投射）。在一個代議民主政制中，價值決定應(yīng)該由我們選舉出來的代表來作出，如果我們多數(shù)人實際上不同意他們的決定，那么我們可以通過選票將他們選下臺去。政府失靈發(fā)生在代議程序不值得信任之時，這有以下兩種情形：(1)體制內(nèi)的掌權(quán)者阻塞政治變革的渠道，確保他們自己能夠繼續(xù)掌權(quán)，并阻止體制外的無權(quán)者進入體制內(nèi)，或者(2)盡管沒有任何人實際上被剝奪發(fā)言權(quán)或選舉權(quán)，但是代表們因受恩于事實上的多數(shù)人而對少數(shù)人采取完全敵視的態(tài)度，或者出于偏見不承認少數(shù)人與多數(shù)人之間的利益共同性，從而在制度上使某個少數(shù)人群體處于不利地位，并因此不給那個少數(shù)人群體提供代表制下其他群體所能獲得的保護。
摘自《天下·博觀·民主與不信任:司法審查的一個理論》p149-151頁，法律出版社，2018年8月出版。內(nèi)容簡介：《天下·博觀 民主與不信任：司法審查的一個理論》的主題是美國的司法審查，即司法機關(guān)依據(jù)憲法審查立法機關(guān)以及行政機關(guān)的行為是否合憲。《天下·博觀 民主與不信任：司法審查的一個理論》尤其關(guān)注聯(lián)邦最高法院針對立法機關(guān)制定的法律的審查，因為本書所要解決的核心難題，正是集中地體現(xiàn)在這里：聯(lián)邦最高法院依據(jù)憲法宣告立法部門制定的法律無效，是否具有正當性？立法機關(guān)是人民選舉出來的民意代表機關(guān)，代表著多數(shù)人的意愿，而聯(lián)邦最高法院的大法官們既非經(jīng)由選舉而產(chǎn)生，也無有效方式要求其承擔政治責任，在這種情況下，九個大法官判決代表機關(guān)制定的法律違憲，是否與民主相容？
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