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解讀《律師辦理刑事案件規范》的重點條款

http://www.djtrjvjv.cn　 2017-9-27 14:34:05　 來源：中國律師

作者/韓嘉毅

來源/微信公號 “大成辯護人”

近日，全國律協正式發布《律師辦理刑事案件規范》（以下簡稱《規范》），隨即引起律師同行的廣泛關注。一些對個別條款的錯誤解讀，在網上被炒得沸沸揚揚，甚至掩蓋了《規范》中其他極其豐富的內容，也影響了《規范》對指引、規范律師辦理刑事案件的重要作用。

事實上，《規范》既包含了律師執業的知識普及、基本操作、規定動作，也包含了律師執業的技巧、界限、救濟；既考慮了松綁、授權、指引，又考慮了管理、防范、規范；既考慮到司法改革的最新規定，梳理了始終有爭議的律師職業倫理問題，還兼顧與刑事訴訟的基本理念謹慎前行的問題。

可以肯定的是，在未來很長的一段時間里，《規范》將指導全國的律師正確辦理刑事案件，適應《刑訴法》的修改、審判制度的改革對律師辯護活動提出的更高要求。由于《規范》涉及的內容較多，如何正確理解、準確掌握其中的各項規定，可能會讓許多同行感到苦惱。為此，作為《規范》修訂的參與者，本文僅就那些有重要意義、重大變化，可能改變我們辯護活動的關鍵條款加以解讀，以便同行盡快理解，避免誤讀。

一《規范》第五條：律師獨立辯護原則

第五條 律師擔任辯護人，應當依法獨立履行辯護職責。

辯護人的責任是根據事實和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見，維護犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權利和其他合法權益。

律師在辯護活動中，應當在法律和事實的基礎上尊重當事人意見，按照有利于當事人的原則開展工作，不得違背當事人的意愿提出不利于當事人的辯護意見。

解讀：這是對律師獨立辯護原則的重新闡述。實際上，包括《律師法》等其他法律、法規，甚至包括原有的《律師辦理刑事案件規范》中所強調的“律師獨立辯護原則”都過于籠統和概括，造成了實踐中的混亂。事實上，在征求意見過程中，我們也看到了無論是來自各實務部門的司法人員，還是來自學界的學者，對此條款的理解普遍存在爭議。可見，“獨立辯護原則”的內涵確實需要重新加以思考，以保證理清觀念。

本條第一款的表述是“依法獨立履行辯護職責”，最后一款的表述又可以解讀出可以違背當事人的意愿提出辯護意見，表面上看似矛盾，其實不然。

律師獨立履行辯護職責，受法律保護，不受當事人之外的任何人干預，這不難理解，關鍵是律師的辯護活動能不能也不受當事人的干預，按照自己的想法“獨立”進行辯護活動？在尊重當事人意愿與維護當事人利益之間如何進行選擇？這是一個非常值得思考的問題。

首先，無論當事人的意愿如何，不能做重罪的辯護，這是違背律師職業倫理的、有法律明確禁止性規定的，這是不難理解的。

其次，能不能違背當事人的意愿提出罪輕、無罪的辯護意見，情況就復雜了。實踐中，大量的案件當事人為了爭取好的態度選擇認罪，但律師卻提出罪輕、無罪的辯護意見，這種情況表面上違背當事人的意愿，實際上是訴訟策略的選擇，實質上并不違背當事人的意愿。這種情況普遍存在，也被普遍認可。能不能不考慮當事人的意愿，就按照有利于當事人的利益提出辯護意見呢？比如，當事人知道自己是無罪的，但是，就要求律師做有罪、罪輕的辯護時，律師能不能不尊重當事人的意愿，執意提出無罪辯護的意見呢？也不行。當事人委托了律師，替自己進行辯護，律師不聽當事人意見，當事人為什么要請律師？如果這樣，建立委托關系的基礎就不存在了。

所以，在實質上，律師必須尊重當事人的意愿，辯護律師是不能完全獨立辯護的。這也是為什么在本條的最后一款規定了“尊重當事人意見”、“不得違背當事人的意愿”的原因。當律師與當事人不能就辯護方案達成一致意見的情形出現時，《規則》第十二條給出了指引，規定了協商解除委托關系的條款。

二《規則》第八條：律師業務范圍

第八條　律師參與刑事訴訟，可以從事下列業務：

（一）接受犯罪嫌疑人、被告人的委托，擔任辯護人。犯罪嫌疑人、被告人的近親屬、其他親友或其所在單位代為委托的，須經犯罪嫌疑人、被告人確認；

（二）……

解讀：《規范》第八條詳細列明了律師可以從事的各項業務活動，為律師辦案提供指引。這里值得關注的是第一款中的最后一句話。在《刑訴法》修法時，全國律協就提出為了便于當事人聘請律師，將近親屬代為委托擴大到親友，但沒能得到認可。實踐中，確有很多原因當事人不是由近親屬代為委托，而是由朋友、同學、老鄉、單位等代為委托的。在制定《規范》時，我們不能突破《刑訴法》的規定，將委托人的范圍擴大至親友，但是又不能對親友委托的情況視而不見，也不愿意將親友委托的途徑堵死，所以有了這樣的表述。這樣更有利于律師辦案。

有人認為“須經犯罪嫌疑人、被告人確認”與原來的規定相比，好像增加了律師的義務。因為實踐中，確實有很多時候，律師持沒有當事人確認簽名的家屬授權委托手續辦案，同樣一路暢通的情況。考慮到司法實踐中也確實存在一些案件，有不同的近親屬委托不同律師的情況，而所有的代為委托都應當由當事人本人確認，不會影響持三證會見的現狀等因素，從規范的角度還是應該予以明確。

三《規范》第十二條：解除委托的情況

第十二條　律師辦理刑事案件，無正當理由，不得拒絕辯護或者代理。但委托事項違法、委托人利用律師提供的服務從事違法活動，或者委托人故意隱瞞與案件有關的重要事實的，律師有權拒絕辯護或者代理。

律師與當事人或者委托人就辯護或代理方案產生嚴重分歧，不能達成一致的，可以代表律師事務所與委托人協商解除委托關系。

解讀：本條規定的是律師辦理刑事案件解除委托關系的情形。第二款規定尤其值得關注，就是在與委托人就辯護、代理方案不能達成一致時的處理方式。這一款體現的就是律師不能違背當事人意愿的基本原則。

四《規范》第十三條：律師辦案的利益沖突

第十三條　同一名律師不得為兩名或兩名以上的同案犯罪嫌疑人、被告人辯護，不得為兩名或兩名以上的未同案處理但涉嫌的犯罪存在關聯的犯罪嫌疑人、被告人辯護。

同一律師事務所在接受兩名或兩名以上的同案犯罪嫌疑人、被告人的委托，分別指派不同的律師擔任辯護人的，須告知委托人并經其同意。

解讀：關于第一款，我們曾經試圖對“涉嫌的犯罪存在關聯”進行解讀，但是意見分歧較大，所以只能按法條原文表述，聽命辦案機關的解讀。

第二款的表述解決了長期以來經常困擾律師辦案的爭議問題。在個別案件中，辦案機關常常因為沒有明確規定，對同一律師事務所的不同律師接受不同被告人的委托提出質疑，因此造成律師辦案的受限。現實來看，很多地區律師匱乏，一個地區僅有一家、幾家律師事務所的現狀不會在短期內改變，但從提高刑事辯護率的角度，有利于被告人獲得辯護的角度，我們又不能禁止此種情況。參考世界其他國家對此情況的規定，也沒有完全禁止，只要告知當事人本人可能存在的風險和利益沖突，當事人愿意承擔可能的風險，同意律師的辯護，這種情況也是允許的。因此，有了“須告知委托人并經其同意”的規定。并且，沒有限制告知委托人、經當事人同意的方式必須采用書面形式，這樣更有利于律師的實踐操作。

五《規范》第十四條：律師之間的辦案配合

第十四條　律師辦理刑事案件，可以會同異地律師協助調查、收集證據和會見，經當事人同意可以為協同工作的律師辦理授權委托手續。

在偵查、審查起訴、一審、二審、死刑復核、申訴、再審案件中，當事人變更律師的，變更前的律師可以為變更后的律師提供案情介紹、案卷材料、證據材料等工作便利。

解讀：實踐中，出于方便、快捷、及時、經濟等原因，律師辦案委托異地律師協助的情況普遍存在，其中存在兩個問題：一是建立這種委托關系是否允許，由于沒有明確規定，也就導致很多律師在委托、被委托時存在顧忌；二是辦案機關也常常以不是承辦律師而參與辦案，程序有問題而提出質疑。

為了便于律師辦案，解決上述問題，我們做了第一款的規定。特別是因為辦案需要，有關部門要求受委托的律師出具委托手續的，《規范》明確規定經當事人同意可以辦理委托手續，這就為方便律師辦案提供了依據。

第二款同樣也是解決實踐中常常困擾律師的工作銜接的問題。變更后的律師能否從前面辦案的律師手中得到案件信息、資料，特別是能不能得到案卷材料的問題，由于沒有明確的規定，導致律師不敢為、不作為。我們認為這樣的銜接非常有必要，尤其是對于申訴的案件，律師從辦案機關取得案卷材料的困難較大，因此有必要對此情況加以明確和規范。

此條規定，沒有對律師提供協助之前審查委托手續進行詳細的規定，具體實踐中，律師可以根據不同的情況選擇處理的方式。

六《規范》第十五條：律師助理參與辦案的規定

第十五條　辯護律師可以攜一名律師助理協助會見，可以根據辦案需要攜律師助理協助閱卷，向人民法院申請攜律師助理參加庭審。

解讀：在原有《規范》中，沒有律師助理參與辦案的詳細規定，導致了實踐中大量存在的所有律師助理參與辦案的情形均處于于法無據的現狀。我們認為，在會見、閱卷、開庭過程中，律師攜助理參與辦案不僅有助于幫助承辦律師更好履行辯護職責，還有助于培養青年律師，和加強律師之間的團結合作。有了此條規定，更有利于律師與辦案機關協調，辦案機關也因此容易接受律師的申請。

本條規定中，沒有對律師助理的范圍進行規定，所以不論是實習律師、兼職律師還是普通律師，均可以依據本條規定協助辦案，這是有利于律師操作的。

七《規范》第二十二條：律師會見了解案情

第二十二條　辯護律師會見犯罪嫌疑人、被告人時應當重點向其了解下列情況：

（一）犯罪嫌疑人、被告人的個人信息等基本情況；

（二）犯罪嫌疑人、被告人是否實施或參與所涉嫌的犯罪；

（三）犯罪嫌疑人、被告人對偵查機關偵查的事實和罪名是否有異議，對起訴意見書、起訴書認定其涉嫌或指控的事實和罪名是否有異議；

（四）犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕的辯解；

（五）犯罪嫌疑人、被告人有無自首、立功、退贓、賠償等從輕、減輕或免予處罰的量刑情節；

（六）犯罪嫌疑人、被告人有無犯罪預備、犯罪中止、犯罪未遂等犯罪形態；

（七）立案、管轄是否符合法律規定；

（八）采取強制措施的法律手續是否完備、程序是否合法；

（九）是否存在刑訊逼供等非法取證的情況，以及其他侵犯人身權利和訴訟權利的情況；

（十）犯罪嫌疑人、被告人及其親屬的財物被查封、扣押、凍結的情況；

（十一）偵查機關收集的供述和辯解與律師會見時的陳述是否一致，有無反復以及出現反復的原因；

（十二）其他需要了解的與案件有關的情況。

解讀：結合《刑訴法》的修改、司法改革的要求，對原《規范》的相關內容進行豐富。在符合法律規定的情況下，對會見可能遇到的情況加以匯總、總結，梳理了所有可能遇到的細節情形，這對沒有辦理刑事案件經驗、或經驗不足的律師來說，無疑具有很強的指導作用和參考價值。

八《規范》第二十五條：會見時核實證據的規定

第二十五條　自案件移送審查起訴之日起，辯護律師可以向犯罪嫌疑人、被告人核實有關證據。

解讀：修改《刑訴法》時，全國律協提出在“核實有關證據”的前面，加上“出示案卷材料”，但此提議沒有被接受。不僅如此，此后在制定六部委的規定時，有關部門提出律師會見時，不能向當事人全部出示、核實案卷材料，并提出采用例舉的方式逐一例舉，將言詞證據排除在外的方式進行規范。理由是一旦言辭證據出示給被告人，被告人可能翻供，并且使得庭審中對不同被告人分別進行發問調查的環節失去意義。此問題的實質是被告人有沒有閱卷權的問題，這也是一個長期以來一直存在爭議的問題。

很明顯，我們認為被告人應該對起訴指控的全部內容享有知情權，我們善意理解目前的立法，也應該得出可以將證據出示給被告人的結論。因為不出示，就沒有辦法核實。然而，在幾次立法、修法過程中，我們想要明確的內容卻都無法實現。在《規范》中明確是否有所謂的突破法律規定之嫌，能否被相關部門認可，這在律師之間的討論也是非常激烈的。考慮到種種因素，最后，我們在這一條十分引人關注的條文中，采取了保守的方式，保持目前立法的表述。但是，在其他的與此相關的條文中，我們做了相應的補救。

九《規范》第二十六條：律師會見工作

第二十六條　辯護律師會見在押犯罪嫌疑人、被告人應當遵守看守所依法作出的有關規定。未經允許，不得直接向犯罪嫌疑人、被告人傳遞藥品、財物、食物等物品，不得將通訊工具提供給犯罪嫌疑人、被告人使用，不得攜犯罪嫌疑人、被告人親友會見。

辯護律師可以接受犯罪嫌疑人、被告人提交的與辯護有關的書面材料，也可以向犯罪嫌疑人、被告人提供與辯護有關的文件與材料。

解讀：盡管律師與當事人之間的交流應該是不為外界知道的、是國家權力必須予以保護的秘密，對于本來就不應該外界知曉的秘密交流也不應該進行規定，但現實情況讓我們不得不對律師會見工作進行必要的規范。

本條除了明確律師會見的禁止性規定外，還強調了遵守看守所“依法”做出的各種規定。依此規定，律師可以對各地看守所制定的土政策進行交涉，甚至投訴、舉報。

明確律師與當事人之間傳遞文件的合規和界限，有利于排除看守所對律師傳遞文件的干預，以及核實案卷材料。這里的規定，彌補了本《規則》第二十五條關于核實有關證據的不足。

本條沒有對律師替當事人辦理的，與訴訟無關的事務進行規范，盡管實踐中律師會見常常涉及處理家庭日常事務和其他事務的情況。所以建議律師在處理與案件無關的其他事務時應當謹慎，必要時應取得看守所的同意。

特別需要強調的是，《規范》刪除了前幾稿中關于律師會見時經當事人同意可以進行錄音錄像的規定。這被許多同行認為是退步。因為在北京、廣東兩地制定的律師辦理刑事案件規則中，已經有了關于錄音錄像明確的規定，并且實踐中也沒有發現任何問題。我們也認為，能否錄音錄像是秘密會見談話過程中，會見雙方自行協商決定的事務，決定權應該交給會見的雙方。

盡管有律師、學者認為，一旦可以錄音錄像，所有的秘密會見內容將被記錄，因而不再是秘密。但是，允許錄音錄像的制度有規范、保護律師執業的現實意義，更有助于對非法證據的產生進行威懾，因為錄音錄像可以客觀記錄外傷等隨著時間的推移可以消失的證據。也許是對龐大的律師群體中會有一些律師在審判前，甚至在偵查階段就把錄制的資料到處流傳，影響審理和判決，造成不利的社會影響的擔心，所以眾多部門均提出反對意見，故此規定沒有寫到規范中。

十《規范》第三十六條：律師閱卷工作

第三十六條　辯護律師應當認真研讀全部案卷材料，根據案情需要制作閱卷筆錄或案卷摘要。閱卷時應當重點了解以下事項：

（一）犯罪嫌疑人、被告人的個人信息等基本情況；

（二）犯罪嫌疑人、被告人被認定涉嫌或被指控犯罪的時間、地點、動機、目的、手段、后果及其他可能影響定罪量刑的法定、酌定情節等；

（三）犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕的事實和材料；

（四）證人、鑒定人、勘驗檢查筆錄制作人的身份、資質或資格等相關情況；

（五）被害人的個人信息等基本情況；

（六）偵查、審查起訴期間的法律手續和訴訟文書是否合法、齊備；

（七）鑒定材料的來源、鑒定意見及理由、鑒定機構是否具有鑒定資格等；

（八）同案犯罪嫌疑人、被告人的有關情況；

（九）證據的真實性、合法性和關聯性，證據之間的矛盾與疑點；

（十）證據能否證明起訴意見書、起訴書所認定涉嫌或指控的犯罪事實；

（十一）是否存在非法取證的情況；

（十二）未成年人刑事案件，在被訊問時法定代理人或合適成年人是否在場；

（十三）涉案財物查封、扣押、凍結和移送的情況；

（十四）其他與案件有關的情況。

解讀：結合《刑訴法》的修改、司法改革的要求，對原《規范》的相關內容進行完善、豐富。如此詳細地列明閱卷時應當了解的重點，一方面強調閱卷的重要性，對實踐中律師疏于閱卷的現象加強規范；另一方面對所有律師的閱卷工作加以提示、指引，提醒律師閱卷不是一項簡單的工作。其中每一條規范的后面，都有廣闊的律師工作空間，都需要律師付出辛苦和努力。

十一《規范》第三十七條：對案卷的保密義務

第三十七條　律師參與刑事訴訟獲取的案卷材料，不得向犯罪嫌疑人、被告人的親友以及其他單位和個人提供，不得擅自向媒體或社會公眾披露。

辯護律師查閱、摘抄、復制的案卷材料屬于國家秘密的，應當經過人民檢察院、人民法院同意并遵守國家保密規定。律師不得違反規定，披露、散布案件重要信息和案卷材料，或者將其用于本案辯護、代理以外的其他用途。

解讀：這是一條被同行嚴重誤讀，并且被大量轉發、熱議的規定。這與設計此條規定的初衷，規范向當事人親友披露案件信息、規范涉及國家秘密的案件信息保護，背道而馳、相去甚遠。

實踐中，律師常常困擾于當事人家屬、親友和其他人向律師索取案卷材料的問題。由于沒有明確的禁止性規定，律師拒絕此種要求的理由并不充分，因此需要有一條禁止性規定，以便律師作為拒絕提供的理由。并且本條最初的意見是僅對生效判決前的案卷材料應當予以保密。

但現實情況是，律師對于已經生效的判決，在申訴階段的閱卷都是有困難的。司法實踐中，判決書上網公布也都不能完全得以實現。可見我們司法保密的現實環境尚需時日才能改變。律師行業的突進會不會對個案、個人有好的效果，以及社會效果如何均不好預測。并且公布案卷，還必須對案卷材料中涉及不宜公布的事項進行甄別、篩選，否則就可能存在影響他人生活，甚至可能是導致違法的行為產生。

律師的庭外言論界限、案件信息的披露對司法影響的利弊，這些都是當下廣為爭議的話題。考慮到律師大都習慣于不向外界披露案卷信息，以及正當和不當披露案卷的界定很難把握，我們認為此處規定不宜過細。在表述時，特別強調了“不得擅自”披露，也強調了“用于本案辯護、代理以外的其他用途”，希望能夠引起同行的注意，慎重處理。

十二《規范》第三十九條：律師調查證人

第三十九條　辯護律師根據案件需要向已經在偵查機關、檢察機關做過證的證人了解案件情況、調查取證、核實證據，一般應當通過申請人民法院通知該證人到庭，以當庭接受詢問的方式進行。如證人不能出庭作證的，辯護律師直接向證人調查取證時，應當嚴格依法進行，并可以對取證過程進行錄音或錄像，也可以調取證人自書證言。

解讀：律師向已經在辦案機關做過證的證人調查，由于可能存在證人改變證言的情況，所以律師調查的風險很大，很容易被司法機關以《刑法》306條予以追究。

本條規定具有指導意義。提示律師對此情況的一般處理原則，即申請證人出庭作證為一般的處理原則。在證人不能出庭時，律師可以直接進行調查取證，但要有必要的保護措施，即對取證過程進行錄音錄像，或采取調取證人自書證言的方式，這樣可以減少律師執業風險。

此條規定，不僅提醒沒有經驗的、無知無畏的律師同行，面對已經在辦案機關做過證的證人，應當如何處理的步驟、方法，其實也在提示全體律師，就算面對一個沒有在辦案機關做過證的證人，也應當采取相應的保護措施。因為就算律師取證在前，辦案機關事后再找證人時，也有可能證人改變以往的證言，并且將責任歸于律師。

十三《規范》第四十三條、第四十四條：制作調查筆錄的規范

第四十三條　辯護律師制作調查筆錄，應當客觀、準確地記錄調查內容，并經被調查人核對。被調查人如有修改、補充，應當由其在修改處簽字、蓋章或者捺指印確認。調查筆錄經被調查人核對后，應當由其在筆錄上逐頁簽名并在末頁簽署記錄無誤的意見。

第四十四條 辯護律師制作調查筆錄不得誤導、引誘證人。不得事先書寫筆錄內容；不得先行向證人宣讀犯罪嫌疑人、被告人或其他證人的筆錄；不得替證人代書證言；不得擅自更改、添加筆錄內容；向不同的證人調查取證時應當分別進行；調查取證時犯罪嫌疑人、被告人的親友不得在場。

解讀：律師在辦案調查時制作調查筆錄是律師執業的基本技能，但是原來的《規范》中，沒有詳盡明確制作調查筆錄的規則，于是我們看到這些年來律師制作的調查筆錄問很多，很多律師甚至不會制作調查筆錄，更嚴重的是因為制作調查筆錄過程中存在較為嚴重的問題，最終受到《刑法》306條的追究。因此，如何規范律師制作調查筆錄，成為制定本《規范》的一個重要問題。

這兩條規定，結合律師在調查取證過程中，可能遇到的所有情況，明確了律師在調查取證時，該做什么和不該做什么，以及該怎么做和不該怎么做，不僅具有規范的意義，更具有很強的操作指導意義。

十四《規范》第七十七條：庭前準備

第七十七條　在開庭審理前，辯護律師應當研究證據材料、有關法律、判例，熟悉案件涉及的專業知識，擬定辯護方案，準備發問提綱、質證提綱、舉證提綱、辯護提綱等。

解讀：本條規定是本次修改《規范》新增的條款，是對律師庭前準備提出的總的要求。司法實踐中，律師庭前準備不足的現象時有發生，有的是主觀原因，更多的是客觀原因，既不知道庭前該怎么準備，有哪些工作需要在庭前完成。以審判為中心的司法改革要求庭審的實質化，這對律師的庭前準備提出了更高的要求。為此，本《規范》增加了此條規定。

看似簡單的一條規定，實際上包括了極其豐富的內容。每一項工作都需要律師付出大量的時間和精力，逐項完成上述各項準備工作，才能真正履行辯護職責。

十五《規范》第七十八條：庭前會議的工作

第七十八條　人民法院召集庭前會議的，辯護律師可以就下列事項提出意見或申請：

（一）案件管轄異議；

（二）申請回避；

（三）申請調取證據；

（四）是否適用簡易程序；

（五）是否公開審理；

（六）開庭時間；

（七）申請通知證人出庭作證；

（八）申請鑒定人出庭作證；

（九）申請具有專門知識的人員出庭；

（十）是否延長審限；

（十一）申請查看訊問過程的同步錄音、錄像；

（十二）申請非法證據排除；

（十三）舉證、質證方式的磋商；

（十四）參與附帶民事訴訟的調解；

（十五）其他與審理相關的事項。

解讀：庭前會議制度是修訂《刑訴法》新增加的內容，無論是對于司法機關辦案人，還是對于律師來說都很陌生。然而庭前會議對于法庭審判的高效、實效卻十分重要，甚至直接關系到法庭是否能夠查明案情、正確適用法律。鑒于目前的法律規定、司法解釋不能全面詳實地列舉辯護律師可以關注、應當關注的工作內容，本條規定較為詳細地指明了律師工作的內容，具有較強的實用性、操作性，具體規范、指引了律師在庭前會議中的工作內容。

十六《規范》第八十條：庭前會議律師工作的限制

第八十條　人民法院沒有通知被告人參加庭前會議，但庭前會議的內容和決定影響被告人行使訴訟權利的，辯護律師應當申請人民法院通知被告人參加庭前會議。

被告人未參加庭前會議的，辯護律師未經特別授權不得代表被告人對實體、證據和程序性問題發表意見。

辯護律師出席庭前會議應當嚴格遵守《刑事訴訟法》關于庭前會議的有關規定，不得就依法應當在開庭審理過程中解決的問題發表意見。

解讀：庭前會議制度是新修法增加的內容，是非常好的制度設計。然而在實踐中，法庭為了自身工作的方便，在《刑訴法》沒有明確規定的情況下，常常只通知律師參加，而不讓被告人參加庭前會議。如果庭前會議不涉及被告人的訴訟權利、實體權利，僅就如開庭時間、舉證質證的順序等問題進行研究，這樣的情況是可以的。但實踐中法庭常常對嚴重涉及被告人權利的事項，在庭前會議中進行研究和做出處理決定，并且不讓被告人參加，這顯然是剝奪被告人抗辯權的違法行為。為了便于律師對此提出異議，制定本條規定，從而給律師依法履行辯護職責，適時作出抗辯提供了依據。

特別需要關注的是，越來越多的法庭為了庭審的簡化、效率，把大量應當在庭審中進行審理的事項提前到庭前會議中，如將應當在庭審中進行的舉證質證活動，以證據交換的名義放到庭前會議中，甚至出現了開幾天庭前會議后，庭審只有半天時間的奇怪現象。由于《刑訴法》沒有規定庭前會議必須公開進行，所以實踐中幾乎所有的庭前會議都是不公開的。這種情況嚴重違背審判公開原則，必須予以拒絕。為此，本條規范特別規定了第三款，意圖讓律師辦案有據可依。

十七《規范》第九十一條：法庭發問規范

第九十一條　公訴人、其他辯護人、訴訟代理人、審判人員以威脅、誘導或其他不當方式發問的，或發問問題與本案無關、損害被告人人格尊嚴的，辯護律師可以提出異議并申請審判長予以制止。

解讀：在制定本條規范時，曾經就是否要引入普通法系的交叉詢問制度，進行了長久的討論。因為要明確很多概念，才能在此基礎之上制定規則，考慮到大陸法系現有的制度設計與普通法系的制度設計差距較大，目前的法律、司法解釋還沒有明確和區分引導性發問、誘導性發問、主詢問、交叉詢問的概念，故設計幾條發問規則顯得十分困難，所以最終放棄了努力，仍然沿用現有的籠統規定。

由于目前的司法解釋，還停留在一律“不得誘導性發問”的籠統規定中，所以辯護律師在法庭調查的發問環節使用交叉詢問的技巧，可能還會受到來自各方的阻力。值得注意的是，最近最高院出臺了《人民法院辦理刑事案件第一審普通程序法庭調查規則》（試行）。在此規則中，法院對發問的順序進行了調整，不再由申請一方首先發問，改為：“證人出庭后，先由對本訴訟主張有利的控辯一方發問”。這種發問順序的調整，為以后引入交叉詢問制度提供了制度基礎。

十八《規范》第九十五條：法庭質證

第九十五條　辯護律師可以就舉證質證方式與公訴人、審判人員進行協商，根據案件不同情況既可以對單個證據發表質證意見，也可以就一組證據、一類證據，或涉及某一待證事實的多份證據發表綜合質證意見。

辯護律師應當圍繞證據的真實性、合法性、關聯性，就證據資格、證明力以及證明目的、證明標準、證明體系等發表質證意見。

對公訴人及其他訴訟參與人發表的不同的質證意見，辯護律師可以進行辯論。

解讀：這是對質證方式、質證內容、以及質證過程中的辯論，統一提出基本要求的規范。是原有規范沒有的新增加的內容。

尤其是第二款的規定，針對目前律師司法實踐中存在的質證的廣度、深度不足提出了新的要求。在司法實踐中，一些律師仍然停留在傳統觀念下的表面的“三性”質證，讓律師的質證流于形式，沒有實質的效果。本條規范在原有傳統的真實性、合法性、關聯性的基礎上，增加了“就證據資格、證明力以及證明目的、證明標準、證明體系等發表質證意見”，而這些卻恰恰就是很多律師經常忽視，但進行深入挖掘會在很大程度上影響質證效果的關鍵所在。通過此條規定，改變了原有質證習慣的局限性，提示并要求律師在質證過程中，深入揭示證據存在的本質問題，具有很強的操作指引意義。

十九《規范》第九十七條、一百條、一百零一條、一百零三條、一百零四條、一百零五條、一百零六條、一百零八條、一百零九條：針對不同證據提出的質證要求

第九十七條　對證人證言，應當重點從以下方面進行質證：

（一）證人證言與待證事實的關系；

（二）證人與案件當事人、案件處理結果有無利害關系；

（三）證人證言之間以及與其他證據之間能否相互印證，有無矛盾；

（四）證人證言內容是否為證人直接感知；

（五）證人感知案件事實時的環境、條件和精神狀態；

（六）證人的感知力、記憶力和表達力；

（七）證人作證是否受到外界的干擾或影響；

（八）證人的年齡以及生理上、精神上是否有缺陷；

（九）證人證言是否前后矛盾；

（十）證人證言是否以暴力、威脅等非法方法收集；

（十一）證人證言的取得程序、方式是否符合法律及有關規定；

（十二）證人不能出庭作證的原因及對本案的影響；

（十三）需要質證的其他情形。

……

解讀：根據《刑訴法》、司法改革的要求，分別對原有規范中的：證人證言、被告人的陳述和辯解、鑒定意見、物證、書證、勘驗和檢查筆錄、辨認筆錄、視聽資料、電子證據進行質證，共九項內容進行了完善，提示了進行質證的重點。內容極其豐富、涵蓋了律師日常操作的各種情況。

實踐中，很多律師不會質證、不敢質證的情況并不少見。事實上，針對不同證據的特點，質證活動應各有不同。如何把握不同證據的特點，有效開展質證活動，靠一己之力恐怕很難完成，在這種情況下必須借鑒他人質證的成功經驗，開闊自己的視野、豐富自己的思路。

上述九條關于質證的規范，針對每一種證據都詳細列明了質證的內容，有的多達十幾項，直接對律師的質證工作進行了全方位的規范和指引。如果說本次修訂的規范具有很強的操作性、指引性，那么上述這些條款就是最為直接的體現。

由于篇幅的限制，在此沒有像本文中的第七條會見、第十條閱卷和第十五條庭前會議一樣，將這些內容全部列出。僅僅將其中的一條，即第九十七條關于對證人證言的質證在此引用。但這絲毫不意味這些條文的不重要。通過其中一條對證人證言質證的規定，我們看到對證人證言的質證可以從許多方面、從不同的角度展開質證，這對律師的提高質證質量有很重要的參考意義。以庭審為中心的司法改革，要求庭審實質化，法庭質證是庭審活動中最為關鍵的環節。理解、熟悉、掌握上述九條不同證據的質證規范、質證內容，這是對律師有效辯護的基本要求，也是新的更高的要求。

二十《規范》第一百一十九條：律師提出改變罪名的辯護

第一百一十九條　辯護律師認為起訴書指控的犯罪罪名不成立，但指控的犯罪事實構成其他處罰較輕的罪名，在事先征得被告人同意的情況下，可以提出改變罪名的辯護意見。

解讀：這是長期困擾律師辯護的老問題。從理論上講，控訴方指控什么，律師辯什么，法庭只能判什么。法庭不能改變罪名適用法律，否則就剝奪了被告人辯護權。然而，在司法實踐中，確有一些指控存在錯誤，而法院制定的司法解釋也允許法庭改變罪名適用法律。

面對這種情況，辯護律師如果放棄對新罪名的辯護，顯然沒有盡到維護當事人合法權益的職責。一旦被動或主動的對新罪名展開辯護，從某種意義上講，在控方沒有指控的情況下，對新罪名進行辯護，又有指控當事人犯罪的矛盾。

為了解決困擾辯護律師的兩難問題，制定本《規范》不能回避，必須進行明確。允許律師在征得被告人同意的前提下，可以提出改變罪名的辯護。這是適應司法現狀的無奈之舉。這里必須強調的是要與當事人進行充分的協商，并且取得一致意見，如果不能協商一致，則律師不能進行改變罪名的辯護。

這里我們沒有具體強調律師與客戶之間，對于協商結果的確認必須采用書面的方式，還是更多的地考慮律師與客戶之間的信任關系。律師可以根據具體情況，決定如如何操作。

二十一《規范》第二百四十四條：庭審中程序性權利的救濟

第二百四十四條 律師可以在庭審中對程序性問題提出意見或異議。法庭決定駁回的，律師可以當庭提出復議。經復議后律師應當尊重法庭決定。律師堅持認為法庭決定不當的，可以提請法庭將其意見詳細記入法庭筆錄，作為上訴理由。休庭后律師可以視違法情形向同級或者上一級人民檢察院申訴、控告。

解讀：《規范》在第十七章專門設一章來規范律師權利救濟的內容，這是原有《規范》所沒有的。其中值得關注的是，關于律師程序性權利的救濟，由于司法機關漠視程序正義的情況經常發生，所以這一規定可能會在司法實踐中被廣泛應用。

制定此條規范的參考依據是兩高三部《關于依法保障律師執業權利的規定》第三十八條的規定：法庭審理過程中，律師就回避，案件管轄，非法證據排除，申請通知證人、鑒定人、有專門知識的人出庭，申請通知新的證人到庭，調取新的證據，申請重新鑒定、勘驗等問題當庭提出申請，或者對法庭審理程序有異議的，法庭原則上應當休庭進行審查，依照法定程序作出決定，其他律師有相同異議的，應當一并提出，法庭一并休庭審查。法庭決定駁回申請或者提出異議的，律師可當庭提出復議。經復議后，律師應當尊重法庭的決定，服從法庭安排。

律師不服法庭決定保留意見的內容應當被詳細記入法庭筆錄，可以作為上訴的理由，或者向同級或上一級人民檢察院申訴、控告。

司法實踐中，法庭審判程序違法的情況屢見不鮮，律師在引用此條規定的時候，要注意此條規定的參考依據。

二十二《規范》第二百四十七條、第二百四十八條：司法行政機關、律師協會維權

第二百四十七條 律師認為辦案機關及其工作人員阻礙其依法行使執業權利的，可以向其注冊地的市級司法行政機關、所屬的律師協會申請維護執業權利。情況緊急的，可以向事發地的司法行政機關、律師協會申請維護執業權利。事發地的司法行政機關、律師協會應當給予協助。

第二百四十八條 律師在執業過程中遇有以下情形，認為其執業權利受到侵犯的，可以向相關律師協會申請維護執業權利：

（一）知情權、申請權、申訴權，控告權，以及會見、通信、閱卷、收集證據和發問、質證、辯論、提出法律意見等合法執業權利受到限制、阻礙、侵害、剝奪的；

（二）受到侮辱、誹謗、威脅、報復、人身傷害的；

（三）在法庭審理過程中，被違反規定打斷或者制止按程序發言的；

（四）被違反規定強行帶出法庭的；

（五）被非法關押、扣留、拘禁或者以其他方式限制人身自由的；

（六）其他妨礙依法履行辯護、代理職責，侵犯執業權利的。

解讀：這也是原有《規范》沒有的新增內容。規定了注冊地、案發地兩地的司法行政機關、律師協會有義務維護律師執業權利。并且具體明確了律師哪些執業權利受到侵害時，可以向相關律師協會申請維權。這一規定，擴大了實踐中律師維權途徑，有利于律師積極維護自身權利。

以上是筆者總結的對律師日常辯護活動有重要影響的規范內容。可以肯定的是，《規范》中還有大量的極其豐富的內容，會對律師的刑事辯護活動產生較大的影響，只是由于篇幅的限制，這里無法一一列舉。希望這樣的一篇文章，能夠引導律師同仁正確解讀制定《規范》條款的本來之義，更好的依據《規范》開展辯護業務。

日期：2017-9-27 14:34:05 | 關閉 |  分享到：