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《法治研究》2012年第十期目錄與摘要
http://www.djtrjvjv.cn 2012-11-13 14:19:32 來源：中國法學會網
法治論壇
1、司法審查強度問題研究
江必新3-9
【機構】 中南大學法學院； 最高人民法院；
【摘要】 行政訴訟與民事訴訟、刑事訴訟的一個重要區別在于涉及司法權與行政權的關系問題。司法要在有限度的范圍內對行政權進行審查,既要實現對行政權的有力制衡,又要避免對行政權的過度干預,因此司法審查的"強度"至關重要。在行政訴訟的審判實踐中,法官應當本著有限審查的原則,依據案件的具體類型選擇恰當的審查方式,妥善解決行政爭議,避免"過"和"不及"的雙重危險。
【關鍵詞】 司法審查； 有限審查； 審查強度；
2、法律主體的基本形態
胡玉鴻10-16
【機構】 蘇州大學王健法學院；
【摘要】 法律主體包含權利主體、義務主體、責任主體三種形態。在私人生活與公共生活中,權利主體的權能并不一致;而就義務主體而言,既存在因法定義務而形成的主體樣態,也包括因約定義務、道德義務而作為法律主體的情形。對于責任主體來說,"違法"、"風險"以及"關系",都可能使一個社會成員作為法律上的責任主體而存在。
【關鍵詞】 法律主體； 權利主體； 義務主體； 責任主體；
3、行政首長出庭應訴的機理分析與機制構建
黃學賢17-30
【機構】 蘇州大學法學院；
【摘要】 行政訴訟中的行政首長出庭應訴,①被學界和實務界認為是破解行政審判難題的重要突破口。隨著建設法治政府進程的日益加快,行政首長出庭應訴已漸近制度化。但是,要使之具有堅實的理論基礎、完善的運行機制、有力的效果保障,成為一個成熟而穩定的制度,尚需在對其現狀作出客觀分析和清醒認識的基礎上,揭示其積極意義和現實可能性。特別是要對行政首長出庭應訴的主體、情形、程序制約、庭后總結、監督以及建立行政機關與法院的聯動機制等問題上進行認真的研究。這無論是對于已經列入立法規劃的行政訴訟法的修改,還是對于實踐層面的需要來講,都顯得非常的緊迫。
【關鍵詞】 行政首長； 行政訴訟； 出庭應訴； 機制構建；
4、重金屬污染因果關系推定理論與實務研究——以廣西鎘污染為例
喬世明31-38
【機構】 中央民族大學法學院；
【摘要】 廣西鎘污染案件將重金屬污染損害賠償事宜納入了議程。污染行為與損害后果之間因果關系的認定是環境污染法律責任歸屬的關鍵,而傳統的因果關系認定理論已難以適應復雜的環境污染案件。因此,在環境污染損害賠償案件中應適用因果關系推定原則,并制定相應的方式方法及其他輔助配套措施,以確保該原則的順利實施。
【關鍵詞】 環境污染； 損害； 因果關系； 推定；
5、上市公司突發環境事件信息披露的重大性標準探討
朱謙39-45
【機構】 蘇州大學法學院環境法研究中心；
【摘要】 上市公司在突發環境事件時,要依據證券法律的規定發布重大事件的臨時報告。然而,我國現行證券法律中的重大事件并沒有明確涵蓋到突發環境事件,而且以價格敏感性作為衡量突發環境事件重大性的判斷標準在實踐中常陷入困境。因此,必須考慮突發環境事件應急處置的特殊性,一方面,將突發環境事件應急處置中的概念與分類引入上市公司信息披露重大性的判斷標準;另一方面,強化證監會與環保部關于突發環境事件下上市公司信息披露的合作監管。
【關鍵詞】 突發環境事件； 上市公司； 信息披露； 重大性；
6、論民間融資備案登記的難點及其解決
李有星;張佳穎46-50
【機構】 浙江大學光華法學院；
【摘要】 民間融資的信息不靈和監管手段的缺失非常明顯,民間融資的備案登記因此被提出和探索。但民間融資備案登記在理論上存在爭議性難點,如備案機構的性質及其備案管理的權力來源、備案的義務主體和備案環節、備案登記的范圍與效力以及不履行備案登記的法律責任等。解決的重點在于明確備案機構的性質和備案模式、備案登記的義務主體和登記時間,規定備案與否的法律后果和責任。
【關鍵詞】 民間融資； 備案登記； 備案主體； 備案效力；
7、中國集體協商:從縱向一體化到調和式干預
何錦前51-58
【機構】 北京大學法學院；
【摘要】 集體協商作為解決勞資沖突、達致產業和平的社會發明,在中國各級政府主導下迅速發展,但實質意義的協商并未普遍實現。究其原因,政府干預過度的縱向一體化協商模式難逃其咎。鑒于此,以協商自治為前提,在勞動基準法等多項制度性約束條件下,充分考量成本和效益,是政府干預應有的制度邏輯。政府立場在回歸"中立權力"的基礎上,應統合勞資利益,采取調和式干預策略。
【關鍵詞】 集體協商； 縱向一體化； 自治； 成本； 調和式干預；
8、國有企業的立法定位——以國有企業職能為視角
焦海濤59-65
【機構】 安徽大學法學院；
【摘要】 我國國有企業在現實中承擔的職能既有經濟性的也有公共性的,而這兩種職能本身是無法兼容的。在未來的國有企業立法中,應將公共職能與經濟職能分離。公共職能應交由不向民間投資開放的特殊國企承擔,承擔經濟職能的國有企業則要與普通企業公平競爭,其長期壟斷的領域也應向民間投資不同程度地開放。
【關鍵詞】 國有企業； 公共職能； 經濟職能； 立法定位；
9、建筑企業內部承包的法律思考
徐建明66-72
【機構】 浙江天建律師事務所；
【摘要】 內部承包責任制已經成為建筑業的一種主要的經營模式。本文立足于建筑企業,分析了內部承包經營的法律風險,并從承包人的選擇、承包合同效力風險防范、承包過程管理幾方面著手,提出應對之策。
【關鍵詞】 建設工程； 內部承包； 法律風險防范；
10、罪責結構的客觀化要素之存在
商小平;吳華清73-78
【機構】 中國刑事警察學院治安學系； 中國刑事警察學院；
【摘要】 不法是客觀的,罪責是主觀的,這是大陸法系犯罪論階層體系構建的通行標準。但隨著以羅克辛和雅各布斯為代表的機能主義犯罪論產生及推演,罪責結構的部分要素開始功能化、客觀化,被賦予了刑罰目的、刑事政策等規范評價內容。罪責結構客觀化要素的實質,在于從行為人是否是在具有選擇自由的情況下作出不當的行為決意,轉移到行為人有沒有按照刑法目的或者刑事政策的需要發揮其應該發揮的意志自由能力。這也正是危險駕駛罪、缺陷產品罪等新型風險犯罪的罪責特征。
【關鍵詞】 罪責結構； 客觀化要素； 危險駕駛罪；
11、死緩制度改革芻議——兼談對我國刑罰體系的反思和重構
許永強79-86
【機構】 最高人民檢察院司法體制改革領導小組辦公室；
【摘要】 2011年以來,兩起頗受社會各方關注的故意殺人案件(藥家鑫案、李昌奎案)將原來主要由法律專業人士研究的死刑問題推到了社會輿論的風口浪尖,也使"死緩"這一我國"特有的死刑適用方式"成為公眾矚目的焦點。筆者認為,死緩制度主要源于革命戰爭時代和建國初期臨時運用的一種刑事政策,曾經對新民主主義革命的勝利、新中國的政權鞏固和建設發揮了重要作用。但建國60多年以來,特別是改革開放30多年以來的司法實踐證明,死緩制度存在著較大的弊端,不能適應當前國家法治建設的需要。實踐中,判處死緩與判處死刑立即執行兩者之間的界限模糊,不但使司法裁量具有很大的隨意性,也給司法腐敗提供了可乘之機,并導致大量的申訴上訪,由此付出了昂貴的司法成本,且死緩雖無死刑之實、卻具死刑之名,在國際輿論上也給我國造成很大的被動。因此,筆者認為,對死緩制度的改革勢在必行,建議取消這項制度,同時進一步控制和減少死刑的適用,嚴格無期徒刑的減刑條件,相應提高有期徒刑的上限,使我國的刑罰結構更加科學合理。
【關鍵詞】 死緩； 無期徒刑； 有期徒刑； 刑罰結構； 改革； 刑事政策；
12、我國非法證據排除規則中的救濟機制研究
孫洪坤;張毅87-92
【機構】 浙江農林大學法政學院；
【摘要】 非法證據排除規則是諸多證據規則中標志著一國刑事司法文明程度的規則。我國非法證據排除規則初步建立,但救濟機制欠缺,收效甚微。因此,一方面從該規則內部應當擴大適用范圍、嚴格啟動時間、細化證明標準及進一步完善救濟方式;另一方面從規則外部對取證主體的懲戒,對刑事被害人利益的彌補和對檢察機關在非法證據排除規則中作用的發揮等角度多管齊下完善非法證據排除規則中的救濟機制。
【關鍵詞】 非法證據； 排除規則； 救濟機制；
13、葡萄牙仲裁制度最新發展之評析
齊樹潔;謝廣漢93-100
【機構】 廈門大學法學院；
【摘要】 葡萄牙新仲裁法于2012年3月14日起施行。新法適應社會的發展和仲裁實踐的需要,充分尊重當事人意思自治,放寬仲裁協議的有效條件,擴大仲裁庭采取臨時措施及下達初步命令的權力,維護裁決的效力,限制當事人對仲裁裁決提起上訴的權利。這些體現國際商事仲裁制度發展趨勢的新規定,值得研究和借鑒。
【關鍵詞】 葡萄牙； 仲裁制度； 仲裁協議； 臨時措施；
地方法治
14、法治指數量化評估的探索與思考——以杭州市余杭區為例
胡虎林101-107
【機構】 浙江省人大法制委員會；
【摘要】 本文通過回顧杭州市余杭區近年來在法治指數評估和法治建設方面的實踐舉措,研究余杭法治指數在提高全民法治意識、推動政府依法行政、維護群眾合法權益、優化區域發展環境等方面的積極作用,探討法治指數的應用與加強社會建設、創新社會管理、推動法治建設之間的關系,分析當前指數評估應用中存在的問題,探討下一步在提升社會管理法治化水平中,科學運用法治評估手段的現實路徑。
【關鍵詞】 量化評估； 法治建設； 法治指數；
15、浙江海洋經濟發展與海洋生態安全保護:重大挑戰與制度創新
蔡先鳳108-116
【機構】 寧波大學法學院；
【摘要】 海洋經濟是浙江未來經濟發展的新增長點,是解決浙江陸地人口增長、資源短缺、環境惡化三大難題的新領域。在海洋經濟發展的時代背景下,浙江的海洋生態環境問題既具有全國共性的特點,又帶有明顯的地域性特征,主要表現為近岸海域水質較差、海平面上升、海洋環境和漁業生態環境安全形勢嚴峻、海島生態環境告急等。浙江海洋經濟發展對海洋生態環境保護將構成重大挑戰,浙江海洋經濟發展與海洋生態環境保護必須實現政策與法律的有機對接,并迫切需要地方立法的強力支撐。浙江海洋經濟發展的地方立法框架包括海洋資源開發利用的地方立法和海洋生態環境保護的地方立法,應適應海洋經濟發展的重大戰略需求,修訂和完善現行涉海法規,制定和出臺涉海新法規。
【關鍵詞】 海洋經濟發展； 海洋生態安全保護； 環境挑戰； 政策和制度對接；
觀察與思考
16、中國房地產免稅:稅法整合、規則與檢討
葉金育117-131
【機構】 武漢大學稅法研究中心；
【摘要】 中國房地產稅制日漸復雜,牽涉營業稅、城市維護建設稅及教育費附加、土地增值稅、房產稅、城鎮土地使用稅、契稅、印花稅及企業所得稅或個人所得稅和耕地占用稅等稅制。房地產免稅方式以法定免稅為中心,特定免稅和臨時免稅為支點,免稅范圍主要涉及醫療、教育、科研及軍事,特定企業之間的資產置換和個人房產的特定行為。逐步形成自用、公共政策與公共目的和關聯營業行為之免稅規則,但并未真正體系化。免稅立法膨脹與缺位并存,立法目的偏離等制約了中國房地產免稅制度的科學化。應盡早明確應稅與免稅的標準,歸納房地產免稅的一般規則,同時,要格外注意房地產稅的體系化、協同化立法。
【關鍵詞】 中國房地產免稅； 免稅一般規則； 制度檢討與完善；
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