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《法治研究》2012年第八期目錄與摘要
http://www.djtrjvjv.cn 2012-11-12 14:26:13 來源：中國法學會網
法制論壇
1、憲法文化的啟蒙——“八二憲法”頒行三十周年感懷而作
陳云生3-9
【機構】 中國社會科學院法學研究所； 中國社會科學院研究生院；
【摘要】 啟蒙之語義,其中之一是指就社會群體而言,通過普及新知識、新思想、新觀念,使那個特定時代的社會群體的人們,擺脫先前的愚昧和迷信狀態。如果這一過程要經過較長時期甚至幾個世紀,學術上和史家通稱為"啟蒙運動"。中國時下的憲法貫徹實施和憲政建設,尚有種種不盡人意之處,究其深層次的原因是因為中國的憲法和憲政是"西學東漸"和"中體西用"的產物,缺乏如西方立憲和憲政那種經歷長達幾個世紀的"啟蒙運動"的教育和熏陶。就立憲和憲政規律以及事理邏輯而言,中國或許真的需要從立憲和憲政最基礎的底面做起,補上"憲法文化啟蒙"這一歷史必修之課。【關鍵詞】 憲法價值與功能； 法治與憲治； 憲政； 治國戰略； 憲法文化啟蒙；
2、民行檢察監督基本原則研究
湯維建10-18
【機構】 中國人民大學法學院；
【摘要】 民行檢察監督基本原則就其本質而言乃是訴訟規律、檢察規律和其自身特殊規律等三方面磨合、融匯而成的,它蘊含著民行檢察監督行為的理念和價值取向,也包含著民行檢察監督行為的行為方式、規范和行為準則,是抽象和具體的統一。我國目前民行檢察監督基本原則最為重要的是要強調三大原則:一是全面監督原則;二是依法監督原則;三是客觀公正監督原則。
【關鍵詞】 民行檢察； 檢察監督； 基本原則；
3、法律文本中“法的主管部門”條款設置論析
汪全勝;李志強19-27
【機構】 山東大學(威海)法學院；
【摘要】 "法的主管部門"條款是法律文本中的重要條款,它明確法的執法主體,有助于法的實施與實現。法的主管部門主要是國家行政機關,但也有經法律法規"授權"的組織。在法律文本中設置"法的主管部門"不僅在于明晰執法主體,還應明確不同執法主體的職責權限。立法主體在設定"法的主管部門"時依據的是某一部門或組織的權利能力以及該部門經其他法律法規規定的行為能力。立法主體如果不注重"法的主管部門"設置的科學性與立法技術,就會造成一定的執法困境,我國現行法律文本中"法的主管部門"條款還需要在設置技術上進一步完善。
【關鍵詞】 法的主管部門； 執法主體； 設定依據； 立法技術；
4、勞動法上的勞動者:理論分析與法律界定
秦國榮28-38
【機構】 南京師范大學法學院；
【摘要】 勞動法上的所謂勞動者,乃是達到或符合法律規定的就業年齡,具有完全民事行為或限制行為能力,具備一定的智識或技能,有就業欲望并能夠按照自己真實的意思表示與用工者依法訂立用工契約,通過獨立向用工者有償出讓自己的勞動力使用權,接受用工者的紀律和管理,參與到用工者指令要求或按照約定要求的內部生產協作過程中從事相關活動,以此與用工者形成人身隸屬和管理關系,并由此按照約定獲取相應的工資報酬的自然人。
【關鍵詞】 勞動； 勞動法； 勞動者；
5、施工企業內部承包制的演進與出路
王建東;楊國鋒39-45
【機構】 杭州師范大學法學院； 浙江東辰律師事務所；
【摘要】 施工企業內部承包制產生于工程實踐并逐步發展而來,法律上經歷了從否認到逐步認可的過程。本質上看它是公司承包制度在有資質要求的企業中的變通,這一制度滿足了當前建筑業的需求,廣泛存在于并還將在很長時間內大量存在于工程實踐中;然而內部發包人的"控權"要求與內部承包人的"放權"需求之間的沖突、內部發包人監督監管義務的履行保障、內部承包制與掛靠之間的界限等問題不能有效解決,該制度將很難發揮出應然的效果。市場需求催生法律制度,正面引導這一模式的發展,劃定內部發包人的監督管理義務與內部承包人自主經營權的界限,保證內部發包人監督管理義務落到實處,是我們的當務之急。
【關鍵詞】 施工企業內部承包制； 監督監管義務； 掛靠； 合同效力；
6、英國衛生體系基本法研究
黃清華46-59
【機構】 首都醫科大學"高層次人才隊伍建設計劃"講座；
【摘要】 英國衛生體系基本法——《國家衛生服務法》以對福利國家、社會責任和可持續發展的深刻理解,支撐著一個個人負擔比例世界最低的衛生體系,成為許多國家追捧的楷模,其源頭《1946年國家衛生服務法》被譽為20世紀最偉大的法律成就。研究英國衛生體系基本法,對于探討我國"逐步建立健全與基本醫療衛生制度相適應、比較完整的衛生法律制度"的框架、價值觀、原理原則和制度安排,具有重要價值。
【關鍵詞】 英國衛生體系； 基本法； 優點； 啟示； 借鑒價值；
7、關于取消嫖宿幼女罪的立法反思
屈學武60-64
【機構】 中國社會科學院法學研究所；
【摘要】 我國立法機關通過1997年《刑法》第360條第2款,增設了一項新罪名——嫖宿幼女罪,盡管當時的立法本旨確在更好地保護幼女,但15年來的運作實踐已經檢驗出其施行效果不佳,加之該"個罪規范"之設置本身也具有不合理性、不適法性以及其所導致的負價值大大高于其正價值等。據此,為了更好地保護幼男幼女并恢復國家深切關愛、關護幼兒的良好形象,我們主張即行取消現行刑法上的嫖宿幼女罪,另設專門針對幼兒的性生理、性心理健康權益保護的"類犯罪"——"對幼兒的性侵犯罪"。
【關鍵詞】 嫖宿幼女罪； 奸淫幼女罪； 對幼兒的性侵犯罪；
8、共同犯罪的正犯、幫助犯理論的反思與批評
楊興培65-71
【機構】 華東政法大學；
【摘要】 對于共同犯罪人進行怎樣的分類,這是由一國的刑法傳承所決定并與其刑法文化相聯系的。混合型分類方法在共同犯罪人分類這一簡單但充滿邏輯挑戰的問題上存在著自相矛盾的沖突。通過證偽方法可以徹底否定那種分工形式用來認定犯罪的錯誤觀點。作用地位分類方法的最大優點就在于能夠較好地評價各共同犯罪人在同一共同犯罪中的作用,以此較好地評定其社會危害性的大小,從而為恰當地解決各個犯罪人刑事責任的輕重奠定基礎。從大陸法系國家的刑法規定中可以看出,正犯包含著兩層含義,第一,正犯就是實行犯;第二,正犯就是主犯。但在司法實踐中實行犯的主犯地位并不是必然的和絕對的。我國刑法有從犯但無幫助犯的規定。所以在中國刑法中研究幫助犯的概念還缺乏法律依據,在中國刑法學上談及幫助犯的概念并沒有必要,在中國的司法實踐中引入幫助犯的概念也沒有意義。
【關鍵詞】 刑法； 共同犯罪； 正犯； 幫助犯； 反思與批評；
9、幫助犯因果關系檢討——以共犯處罰根據論為視角
閻二鵬;吳飛飛72-78
【機構】 海南大學法學院； 北京師范大學刑事法律科學研究院； 國家檢察官學院；
【摘要】 幫助犯的因果關系是對幫助行為本質的探討,即什么樣的幫助行為才能成立可罰幫助犯的問題。對幫助犯的因果關系的研究與狹義共犯處罰根據密切相關。如果以法益侵害作為構建刑罰可罰性基礎,幫助行為必須與法益侵害之間具有因果關系,但與單獨犯因果關系不同,只要幫助行為令法益更可能、更強烈受到侵害或令犯罪更容易實施即可認定因果關系的存在。
【關鍵詞】 幫助犯； 因果關系； 共犯處罰根據； 法益侵害；
10、醉駕型危險駕駛罪司法適用的幾個問題
賈凌;李霞79-83
【機構】 昆明理工大學法學院；
【摘要】 危險駕駛罪對醉駕行為的有效遏制,凸顯了刑法的評價與教育功能。但作為一個新罪名,在刑事司法實踐中也暴露出一些值得關注的現實問題。本文通過對危險駕駛罪中醉駕行為司法適用問題的考察,針對醉駕行為在司法實踐適用過程中諸如取證、法定刑配置、刑罰裁量等問題進行探討,以期對此罪進一步完善。
【關鍵詞】 醉駕； 危險駕駛； 司法實踐；
11、高科技偵查之利弊權衡及其規制
蔣鵬飛84-96
【機構】 安徽財經大學法學院； 南京師范大學；
【摘要】 運用高科技措施,可以有效地提升偵查能力,為偵查模式的順利轉變鋪平道路,為平衡實體正義與程序正義之間的關系奠定事實基礎,通過打擊犯罪與防止犯罪升級而維護社會公益,同時也有利于保障被害人與證人等人員的正當利益。但是,如果不能正確地對待高科技偵查,而是對其盲信與錯用,則可能產生一系列的危害后果,比如導致錯案產生、侵害普通公民的權益等。對高科技偵查應當破除"高科技迷思",在利弊平衡的基礎上進行有效規制。
【關鍵詞】 高科技偵查； 偵查效率； 人權保障； 利弊權衡；
12、論我國的引渡立法與引渡實踐
陳雷97-104
【機構】 最高人民檢察院； 北京師范大學刑事法律科學研究院；
【摘要】 1978年以前,我國既無引渡立法,也無引渡實踐。我國的引渡立法和實踐經歷了早期實踐階段、發展階段和健全完善階段,并以加入引渡條款國際公約、締結雙邊引渡條約和進行引渡國內立法為標志,形成了多邊公約、雙邊條約和引渡法為主體內容的引渡法律體系。與此同時,我國開展了以多邊引渡國際公約、雙邊引渡條約和互惠引渡為依據的引渡實踐。本文通過對我國引渡立法與實踐的回顧總結,勾勒出我國引渡制度發展的大致輪廓。
【關鍵詞】 引渡立法； 引渡實踐； 中國引渡制度；
13、監獄形態研究
馬臣文105-116
【機構】 江蘇省司法警官高等職業學校；
【摘要】 監獄形態是由監獄的物質因素、精神因素和功能因素所共同組成的。從歷史演進的維度來看,監獄形態可分為隔離型、規范型、矯正型三種形態,而未來監獄形態的特征將與法律視角的徹底性有關,其屬性將受到權力-知識系譜的影響,其發展則將受制于國家-犯罪關系的再界定。對于監獄形態的研究,不僅可以全面厘清監獄制度的功能和發展軌跡,而且可以充分反映出刑罰作用方式、法律調整方式以及權力變遷等諸種現象的演變過程。
【關鍵詞】 監獄形態； 隔離型； 規范型； 矯正型；
觀察與思考
14、“紅頂商業廣告”的特點、危害與綜合治理——對《廣告法》第7條第2款第2項的研究
李明偉117-124
【機構】 深圳大學傳播學院； 西南政法大學博士后流動站；
【摘要】 《廣告法》第7條第2款第2項意在禁止公共權力參與商業廣告經營或者為商業謀利所用。"紅頂商業廣告"挾權力優勢進行不正當競爭,損害消費者和競爭對手的利益,在由"特權"引發的社會矛盾與沖突日益嚴重的今天,其社會后果亦不容小覷。現有的更正措施難以用來消除其對消費者的誤導,預防應是制度完善的首選,包括嚴格管控廣告發布之前的環節,增加面向消費者和廣告發布者的正面信息供給等。國家機關也應切實擔負起保全和維護公共權力的義務,通過舉報、公告等方式及時主動阻止商業廣告盜用國家機關名義。
【關鍵詞】 紅頂商業廣告； 違法廣告； 綜合治理； 制度預防；
司法實踐
15、刑事和解制度在浙江的實踐與完善——以修改后的刑訴法為契機
樂紹光;陳艷;曹曉靜125-131
【機構】 浙江省人民檢察院研究室； 浙江人民檢察院；
【摘要】 2004年起,浙江省檢察機關開始探索輕微刑事案件適用刑事和解程序。從浙江的實踐來看,刑事和解制度在積極維護被害人合法權益,更好促使加害人回歸社會,有效節約司法成本,大力促進社會和諧等方面取得了顯著成效,但也存在適用刑事和解比例偏低、啟動程序較隨意、和解協議審查困難、和解協議效力不明、和解機制不健全等一系列問題,一定程度上阻礙了刑事和解制度的繼續前行。因此,要以修改后的刑訴法施行為契機,對刑事和解制度的適用范圍、程序、配套機制等進一步完善。
【關鍵詞】 刑事和解； 司法實踐； 刑事訴訟法； 完善發展；
日期：2012-11-12 14:26:13 | 關閉 | 分享到：