根據(jù)聽審請求權(quán)保障的要求，法院在對當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系作出判決的時候，應(yīng)當(dāng)充分地聽取當(dāng)事人的意見，讓當(dāng)事人能夠富有影響地參與審判活動，當(dāng)事人有向法院陳述訴訟主張、事實主張、法律主張的權(quán)利，有提出證據(jù)、進行辯論的權(quán)利等。這些紙面上的權(quán)利要轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實中的權(quán)利，其前提就是當(dāng)事人要有向法院提出這些主張和證據(jù)的能力，如果當(dāng)事人沒有相應(yīng)的進行訴訟的能力，他們還是無法行使這些權(quán)利的。如果當(dāng)事人陳述的主張不明了，對方當(dāng)事人由于不明其訴訟請求而不能作充分有效的辯論，法院則由于不解其意，其判決有可能違背當(dāng)事人的真實意志；如果當(dāng)事人應(yīng)該提出的證據(jù)不知道要提出或提出的證據(jù)不充分，那他就不能同對方當(dāng)事人進行充分對抗，而且會導(dǎo)致敗訴的后果。這些情況都表明當(dāng)事人不能富有影響地參與審判活動，而這樣的話，當(dāng)事人的聽審請求權(quán)便會落空。因此，在這些情況發(fā)生時，法院應(yīng)當(dāng)積極地行使釋明權(quán)，啟發(fā)當(dāng)事人補充陳述，使其主張明確清晰，并提出完整的事實主張、證據(jù)材料及法律主張，只有這樣，當(dāng)事人的聽審請求權(quán)才能得到有效的保障。

    心證公開，要求法官除了在整個訴訟過程中分散地公開心證以外，還應(yīng)當(dāng)在庭審結(jié)束時集中公開心證，即要求法官在法庭辯論臨終結(jié)時，將其案件的事實認(rèn)定和法律適用所形成的初步心證，先向當(dāng)事人雙方適當(dāng)公開，允許當(dāng)事人雙方對法院的這一心證內(nèi)容發(fā)表自己的觀點和主張，補充提出證據(jù)材料，在此基礎(chǔ)上再對案件進行最終的評議，并修正其以前所形成的心證。在訴訟實務(wù)中，法官往往不公開心證，當(dāng)事人誤以為提出的證據(jù)足夠了，就不再提出了，法院判決其敗訴。二審期間，當(dāng)事人再補充提出證據(jù)，法官說過了舉證期限，證據(jù)不是新證據(jù)，不予采納。對這樣的終審判決，當(dāng)事人當(dāng)然不服。所以，心證公開很有必要。）

完善當(dāng)事人證據(jù)收集制度

    從總體上說，我國當(dāng)事人的證據(jù)收集制度還很不完善，向?qū)Ψ疆?dāng)事人收集證據(jù)、向第三人收集證據(jù)、證據(jù)保全、證人出庭作證等都存在一些制度缺陷，導(dǎo)致當(dāng)事人的證明權(quán)得不到充分的保障，有必要完善我國民事訴訟當(dāng)事人的證據(jù)收集制度。

    1 、向?qū)Ψ疆?dāng)事人、案外第三人收集證據(jù)制度

    在我國現(xiàn)行的民事訴訟法上，一方當(dāng)事人向?qū)Ψ疆?dāng)事人收集證據(jù)或者向案外人收集證據(jù)，他們不予提供，當(dāng)事人無可奈何，因為對方當(dāng)事人和案外人對于當(dāng)事人證據(jù)收集沒有協(xié)助義務(wù)。在民事訴訟法修訂過程中，我國民事訴訟法應(yīng)當(dāng)規(guī)定，不負證明責(zé)任的一方當(dāng)事人就案件事實的闡明義務(wù)，即在負有證明責(zé)任的當(dāng)事人對具有法律上重要意義的、有理由的事實主張進行闡明時，不負證明責(zé)任的一方應(yīng)當(dāng)給予協(xié)助。如果某個訴訟明顯即將來臨，則無證明責(zé)任的當(dāng)事人有義務(wù)在可期待的范圍內(nèi)保存所有的、預(yù)計在訴訟中可能會有價值的證據(jù)材料。當(dāng)然，當(dāng)事人的闡明義務(wù)是有一定條件的。正因為不負證明責(zé)任的一方當(dāng)事人有闡明義務(wù)，因此負有證明責(zé)任的當(dāng)事人為了證明自己所主張的案件事實，就可以向?qū)Ψ疆?dāng)事人收集證據(jù)，對方當(dāng)事人有義務(wù)出示證據(jù)。但是，為了防止損害對方當(dāng)事人的權(quán)利，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)通過法院向?qū)Ψ疆?dāng)事人發(fā)出證據(jù)包括文書的提出命令，促使對方當(dāng)事人提出證據(jù)。

    民事訴訟法應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定，不負證明責(zé)任的當(dāng)事人以及案外第三人為協(xié)助法院查明案件事實，有向法院提供其所持有的證據(jù)的義務(wù)，并規(guī)定其不履行義務(wù)的法律后果。為平衡各方當(dāng)事人的利益和保護案外第三人的利益，法院發(fā)出文書提出命令應(yīng)當(dāng)具備一定的條件和程序。文書持有人不得拒絕提出的文書包括：（1）不負證明責(zé)任的當(dāng)事人自己在訴訟中引用過的文書；（2）文書是基于負有證明責(zé)任的當(dāng)事人的利益或負有證明責(zé)任的當(dāng)事人與文書持有人的法律關(guān)系而制成的；（3）按照實體法的規(guī)定，負有證明責(zé)任的當(dāng)事人有權(quán)請求文書持有人交付的；（4）除了法律規(guī)定有權(quán)拒絕提出以外的其他應(yīng)當(dāng)提出的文書。文書持有人對文書提出命令有異議的，可以向法院提出。

    2、規(guī)定證明妨礙制度

    與向?qū)Ψ疆?dāng)事人發(fā)出文書提出命令相關(guān)的是證明妨礙制度。證明妨礙即妨礙證明，通常是指不負證明責(zé)任的一方當(dāng)事人因可歸責(zé)于其自身的原因拒絕提供證據(jù)、毀滅證據(jù)、隱匿證據(jù)或以其他方式妨礙負有證明責(zé)任的一方當(dāng)事人利用證據(jù)， 導(dǎo)致其不能舉證或者舉證困難，從而對負證明責(zé)任人的事實主張作有利于其認(rèn)定的制度。在我國《民事訴訟法》上，長期以來不存在證明妨礙制度，原因是法院承擔(dān)起了調(diào)查收集證據(jù)的任務(wù)，當(dāng)事人拒絕提供證據(jù)、毀滅證據(jù)、隱匿證據(jù)等妨礙法院收集證據(jù)的行為只產(chǎn)生公法上的后果，即對當(dāng)事人施以妨礙民事訴訟的強制措施，法院不會因為被告不提供對原告有利的證據(jù)，判原告勝訴，相反會判被告敗訴。我國的司法解釋對證明妨礙作了初步的規(guī)定，2001年最高人民法院頒布的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第75條規(guī)定，有證據(jù)證明一方當(dāng)事人持有證據(jù)無正當(dāng)理由拒不提供，如果對方當(dāng)事人主張該證據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立。本次民事訴訟法修訂，有必要對該條內(nèi)容進行完善后，寫入民事訴訟法。

    3、完善我國證據(jù)保全制度

    證據(jù)保全制度是保障當(dāng)事人的證據(jù)收集制度的重要制度。我國有關(guān)民事訴訟證據(jù)保全的內(nèi)容規(guī)定在《民事訴訟法》、《商標(biāo)法》、《著作權(quán)法》、《海事訴訟特別程序法》以及最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》等法律和司法解釋中。我國現(xiàn)行的法院證據(jù)保全制度具有以下一些特點：

    第一，證據(jù)保全立法比較分散。除了《民事訴訟法》本身對證據(jù)保全做出了原則性的規(guī)定以后，《海事訴訟特別程序法》就海事保全做出了專門的規(guī)定，《商標(biāo)法》和《著作權(quán)法》等實體法對證據(jù)保全也做出了具體的規(guī)定，而且其規(guī)定的內(nèi)容已經(jīng)超越了《民事訴訟法》的規(guī)定。

    第二，《民事訴訟法》尚未建立起比較全面的證據(jù)保全制度。《民事訴訟法》只有一個條文即第74條規(guī)定了證據(jù)保全程序，證據(jù)保全的許多內(nèi)容沒有做出規(guī)定。例如《民事訴訟法》所規(guī)定的證據(jù)保全只是訴訟中的證據(jù)保全，尚不包括訴前的證據(jù)保全，對于普通的民事案件，當(dāng)事人不能向法院申請訴前證據(jù)保全；證據(jù)保全的條件比較單一，證據(jù)保全條件只能是證據(jù)可能滅失或者將來難以取得，未將確定事物之狀態(tài)等作為保全條件；證據(jù)保全中的程序保障未作出規(guī)定。

    第三，證據(jù)保全程序尚未成為一個相對獨立的程序。目前，《民事訴訟法》中的證據(jù)保全程序是依附于民事訴訟程序的，不能獨立于民事訴訟程序而存在，沒有民事訴訟程序，就沒有證據(jù)保全程序；實施證據(jù)保全程序應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人提起民事訴訟為前提條件，證據(jù)保全程序的目的就是在于保全證據(jù)，而不具有其他目的和功能。

    為完善我國的證據(jù)保全制度，在民事訴訟法的修訂過程中，我們應(yīng)當(dāng)對訴前證據(jù)保全、證據(jù)保全的條件、適用范圍、證據(jù)保全的程序保障、證據(jù)保全的效果等做出明確的規(guī)定。

    其一，明確規(guī)定訴前證據(jù)保全制度。需要證據(jù)保全的情形往往在訴前就出現(xiàn)了，如果等到訴訟以后再開始進行證據(jù)保全，將會使得證據(jù)可能滅失去或者難以取得，因此，非常有必要在訴前進行證據(jù)保全。為節(jié)省司法成本，也便于法院采取證據(jù)保全措施，訴前證據(jù)保全應(yīng)當(dāng)向保全的證據(jù)所在地的人民法院提出申請。如果法院裁定采取保全措施的，申請人在采取保全措施后15日內(nèi)沒有向人民法院起訴的，法院應(yīng)當(dāng)解除保全措施。

    其二，完善證據(jù)保全的條件。我國現(xiàn)行民事訴訟法所規(guī)定的證據(jù)保全的條件是證據(jù)可能滅失去或者以后難以取得，其實，證據(jù)保全的條件不一定是這兩種情形，德國民事訴訟法第485條還將對方當(dāng)事人同意以及對確定人身狀態(tài)或物的價值狀況、確定人身傷害、物的損害或物的缺失是否發(fā)生、確定為排除人身傷害、物的損害或物的缺失所支出的費用等有法律上的利益時作為證據(jù)保全的事由。臺灣地區(qū)民事訴訟法在修訂過程中也借鑒德國的立法將經(jīng)對方當(dāng)事人同意、就確定事或物的現(xiàn)狀有必要的作為證據(jù)保全的事由。我國有必要將確定人身傷害狀況、物的現(xiàn)狀以及經(jīng)對方當(dāng)事人同意等也作為證據(jù)保全的條件。

    其三，證據(jù)保全程序中的程序保障。我國有關(guān)司法解釋對證據(jù)保全過程中的當(dāng)事人程序保障作出了一些規(guī)定,例如,最高人民法院的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)若干規(guī)定》第24條第2款規(guī)定，人民法院進行證據(jù)保全，可以要求當(dāng)事人或者訴訟代理人到場。為加強證據(jù)保全過程中的當(dāng)事人程序保障,證據(jù)保全原則上依當(dāng)事人申請開始,法院在進行證據(jù)保全的時候,原則上應(yīng)當(dāng)通知當(dāng)事人雙方到場，當(dāng)事人對保全行為可以發(fā)表意見,甚至提出異議，以保證保全程序的公正，保護當(dāng)事人的利益。在當(dāng)事人沒有到場的情況下，在法庭上應(yīng)當(dāng)給當(dāng)事人就保全的證據(jù)有充分發(fā)表意見的機會。

    第四，完善送達制度

    程序通知是當(dāng)事人聽審請求權(quán)實現(xiàn)的前提，因當(dāng)事人沒有得到應(yīng)訴通知或者出庭通知，而未能夠應(yīng)訴及出庭參加庭審活動，當(dāng)事人錯失了答辯及在法庭上被傾聽的機會，這嚴(yán)重損害了當(dāng)事人的聽審請求權(quán)。在我國的民事訴訟中，送達特別是公告送達尚存在一些問題，影響了當(dāng)事人特別是被告的聽審請求權(quán)的實現(xiàn)。（1）濫用公告送達。按照《民事訴訟法》第84條的規(guī)定，公告送達的條件是受送達人下落不明，或者用其他送達方式無法送達。然而，實務(wù)中出現(xiàn)法院在明明可以用其他方式送達的情況下，為圖方便省事或出于其他目的仍然用公告送達方式送達的現(xiàn)象。（2）當(dāng)事人無法知曉公告的情況。法院常常在法律專業(yè)報紙甚至是國家級的報紙上進行公告送達，普通的當(dāng)事人往往不會接觸這樣的報紙，所以，即使法院在這些報紙上進行了公告送達，當(dāng)事人也不會知道公告的內(nèi)容的。（3）對公告送達方式不服，當(dāng)事人的救濟途徑缺失。當(dāng)事人事后發(fā)現(xiàn)法院的公告送達有問題，應(yīng)當(dāng)通過其他方式送達而不應(yīng)該進行公告送達，即使當(dāng)事人對公告送達方式提出異議，也無濟于事。

    為保障當(dāng)事人的聽審請求權(quán)，我國應(yīng)當(dāng)完善送達制度，改進送達的方式。首先，規(guī)范公告送達的適用情況。公告送達應(yīng)當(dāng)只適用于受送達人下落不明的情形，受送達人不是下落不明，能夠通過公告送達方式以外的方式送達的，不能使用公告送達，而應(yīng)該以直接送達、郵寄送達等送達方式送達。其次，改進公告送達方式。公告送達的根本要義并不在于通過公告的方式推定當(dāng)事人收到法院的訴訟文書，其首要的要義應(yīng)當(dāng)是通過公告讓當(dāng)事人或利害關(guān)系人盡快獲悉法院傳喚的訴訟文書的內(nèi)容。因此，我國應(yīng)當(dāng)對公告送達方式進行改進，讓受送達人特別是被告盡量獲得程序通知。這就要求法院不僅要在受送達人原住所地進行公告，而且要在受送達人可能工作或居住的地方、營業(yè)地進行公告，還要在普通市民經(jīng)常閱讀的報紙上進行公告。再次，賦予當(dāng)事人對公告送達方式不服的救濟機會。對于違反法律規(guī)定進行公告送達，從而侵害當(dāng)事人的聽審請求權(quán)的，當(dāng)事人有權(quán)要求法院對生效裁判進行再審。

 

肖建國：

    謝謝劉敏教授，他的發(fā)言非常充實，他從兩個方面對聽審請求權(quán)做了一個闡述，從五個層面陳述了聽審請求權(quán)的內(nèi)涵，從四個方面闡述了修改民事訴訟法的一些觀點，有兩點我們應(yīng)當(dāng)特別關(guān)注，一是關(guān)于送達制度的修改，二是證據(jù)制度的修改，尤其是在向第三人收集證據(jù)方面，調(diào)查令制度等。這次民事訴訟法修改中沒有涉及，很遺憾。感謝劉敏教授的精彩發(fā)言。下面有請最高法院審判監(jiān)督庭孫祥壯博士發(fā)表自己的高見。

 

孫祥壯：

    我將就配合人大法工委調(diào)研的三個主要問題向大家做個介紹。第一是小額訴訟程序，第二是關(guān)于申請再審管轄上提一級的調(diào)整問題，第三是關(guān)于檢察監(jiān)督問題。

    第一個問題，小額訴訟問題。我們配合民法室等領(lǐng)導(dǎo)和通知去云南等地調(diào)研，后來民法室行成了兩稿。第一稿是8月2日的民法室室內(nèi)稿，第2稿是8月24日稿，就8月24日稿的情況來看，目前小額訴訟程序主要涉及兩個條文，一個是具體的數(shù)額，現(xiàn)在在1萬元作為劃線的標(biāo)準(zhǔn)，另外是關(guān)于一審終審的規(guī)定。從章節(jié)體例的上來看小額訴訟程序第一個首先要遇到的不僅僅是這兩個條文，還有很多老師提到的應(yīng)當(dāng)單獨設(shè)置一章或者一節(jié)來規(guī)定，因為它的內(nèi)容比較多，不能簡單地放到簡易程序中處理。第二個問題是在具體的數(shù)額劃定上，在8月2日稿是6000元，8月24日稿在聽取了高法、學(xué)者的意見以后又改為1萬元作為劃線的標(biāo)準(zhǔn)。最近，9月28日法工委的領(lǐng)導(dǎo)帶著民法室的主任到最高法院去進行了信息的反饋。從中我了解到，現(xiàn)在是把劃線的標(biāo)準(zhǔn)改回5000了。人大法工委的領(lǐng)導(dǎo)做了一個解釋，他們做了多次的調(diào)研和國外的考察，發(fā)現(xiàn)如果把數(shù)額設(shè)定為1萬的話，可能控制的數(shù)額上各地的不平衡可能會很大。比如在河北滄州，劃在1萬元的話，能夠解決60.4%的案件，如果在東部沿海發(fā)達地區(qū)的話，他們的比例沒這么多。人大法工委擔(dān)心線劃得這么高的話對于很多案件由于實行一審終審制，導(dǎo)致很多權(quán)利救濟問題得不到保證，立法是否穩(wěn)妥要受到質(zhì)疑，所以現(xiàn)在把數(shù)額劃定退回到5000。其實，他們最主要的目標(biāo)是將適用小額訴訟的案件控制在10%之內(nèi)。現(xiàn)在從最高法院的研究來看，數(shù)額的劃定上，可以采用其他的方式。比如說能不能授權(quán)最高法院根據(jù)各地的情況來劃定數(shù)額，立法的技術(shù)含量應(yīng)當(dāng)更高一點。因為這是20年才改一次的民事訴訟法，機會很不容易，要更有技術(shù)性和可操作性。第三，關(guān)于小額需不需要案由的限制，目前8月24日稿中法工委傾向于所有的案件只要是低于1萬或者5000的是強制適用小額訴訟程序。我個人倒是覺得在案由上還是做一些區(qū)分比較好。在其他國家，小額訴訟主要是簡單的金錢給付類案件，這樣比較合理。第四，關(guān)于小額訴訟是強制適用還是合意地選擇適用也是在立法過程中討論比較多的，從目前8月24日稿來看是強制適用，不管當(dāng)時人喜好與否一律強制適用。我個人覺得我們國家的民事訴訟法更多地應(yīng)當(dāng)引入當(dāng)事人合意的機制，這樣可以減輕法院和國家機關(guān)在說不清楚的情況下產(chǎn)生的責(zé)任問題，更易于當(dāng)事人選擇。第五，如何救濟的問題，現(xiàn)在小額訴訟一審終審是通說，小額訴訟裁判以后如何救濟，人大法工委傾向于再審的救濟方式，但我們覺得由于我國再審不收費，上訴是收費的，如果說允許再審的話反而使一審終審這個快速、簡潔的目標(biāo)難以達到，所以我們覺得這種小額訴訟程序的救濟應(yīng)當(dāng)在原單位原法院以復(fù)議的方式比較好一些。

    第二個關(guān)于申請再審管轄上提一級調(diào)整的問題。第一，這個問題是這次民事訴訟法修改中爭議比較大的瓶頸問題。這個問題實際上可以追溯到2007年民事訴訟法的修改，當(dāng)時最高法院也提出了這樣一律上提一級并不太好，要區(qū)別情況對待。但是2007年的時候并沒有采納最高法院的意見，而是根據(jù)中央文件2004年21號的關(guān)于司法改革的文件，完全上提一級做出的規(guī)定。現(xiàn)在爭議的問題是上提一級到底是利大于弊還是弊大于利，是進一步完善還是徹底地否定這個制度。我們現(xiàn)在感覺主要還是弊大于利。民事訴訟法施行近4年以來，面臨的還是進一步完善是問題。第二，根據(jù)人大調(diào)研的反饋來看，人大法工委做了充分的調(diào)研，召開了4次關(guān)于上提一級正確與否的調(diào)研會，首先包括了律師、企業(yè)界，第二波包括了中基層法院，第三撥包括了8位學(xué)者，第四次是全國的高院進行的調(diào)研。從調(diào)研的情況來看，絕大部分律師、企業(yè)界、中基層法院都認(rèn)為上提一級本應(yīng)該改動，從高院、最高法院和少數(shù)的學(xué)者看來現(xiàn)在也可以進行一定的調(diào)整。總體來看，從社會的反響來講，應(yīng)當(dāng)慎重地調(diào)整上提一級。第三，關(guān)于上提一級執(zhí)行近4年來的時間情況。上提一級確實解決了很多當(dāng)事人擔(dān)心原審不能糾正自身錯誤的疑慮，但是也帶來了很多新的問題。比如上級法院的壓力非常大，案多人少的矛盾非常突出。2007年之前，高院和最高法院審查15000左右的再審案件，改革上提一級以后，全國10萬件申請再審的案件有60%到了高院、最高法院，最高法院每年在3000左右。現(xiàn)在立案二庭每個法官每個月要審查4件案件才能完成最高法院每年良性循環(huán)的考核指標(biāo)。在案件多的高院，比如廣東高院，每個法官要辦到100件左右的案件，任務(wù)非常重。由于上提一級以后，很多申訴上訪的人到了中心城市來，困擾了國家穩(wěn)定機制的問題。同時上級法院審查的質(zhì)量也受到影響。高級法院、最高法院應(yīng)該騰出手來進行監(jiān)督指導(dǎo)的任務(wù)反而弱化了。我們建議，由于經(jīng)過了2007年修改以后，訴權(quán)化改造基本定型，各級法院比較重視再審權(quán)利的保護，人大法工委也接受了我們的建議，但是如何調(diào)整還是有分歧的。現(xiàn)在人大法工委8月24日稿準(zhǔn)備把公民之間的糾紛下沉放到原審法院去，其他案件還是要提及審查。我們覺得這樣一種改革可能會導(dǎo)致違憲，考慮到這些因素，考慮到目前審級制度的弊端，結(jié)合三審終審的遠景的目標(biāo)，是不是可以把法律審的問題上提，把事實審和其他問題的案件放到原審去，這當(dāng)中很多理由。第一，上級法院搞法律審，上級法院說了算；第二，現(xiàn)在絕大部分再審還是事實審，由原審法院更加好一些；第三，應(yīng)當(dāng)信任下級法院；第四，檢察機關(guān)抗訴斷后進入了8月24日稿后，還是一個比較好的方案。

    第三，關(guān)于檢察監(jiān)督的問題，關(guān)于事后監(jiān)督大家沒有同意認(rèn)識。主要還是要尊重民事訴訟的規(guī)律來規(guī)定檢察監(jiān)督，法院審查在先，檢察斷后有很多好處。

 

肖建國：

    感謝孫祥壯博士非常精彩的主題包括，他給我們提供了非常詳實、豐富、細膩的立法背景和信息，同時也跟我們分享他個人的寶貴見解，對我們民事訴訟法修改是非常有幫助的。這個環(huán)節(jié)我們的主題發(fā)言人的發(fā)言是非常充實而富有感染力的，充滿了論辯的色彩，觀點鮮明、數(shù)據(jù)詳實，給大家提供了非常好的修法的討論的環(huán)境。

 

李仕春教授主持:

    下面自由討論階段開始，每人三分鐘，看看哪位同志先舉手。剛才董少謀老師說一定要把第一次發(fā)言的機會留給他,董老師請舉手。

 

董少謀教授：

    全國人大法工委一直設(shè)立了一個司法確認(rèn)程序問題。我一直認(rèn)為司法確認(rèn)這個名詞有問題，應(yīng)當(dāng)叫許可執(zhí)行或者許可執(zhí)行問題。但是我的觀點提出來以后，始終沒有見到任何回應(yīng)。哪怕我這個觀點一直錯了，但是錯在什么地方我一直搞不清楚。謝謝大家。

 

李仕春教授:

    哪位同志能給董老師回應(yīng)一下。

 

趙鋼教授:

    我回應(yīng)一下。少謀教授說要改稱為執(zhí)行許可，或者許可執(zhí)行，而不叫做司法確認(rèn)。現(xiàn)在立法經(jīng)確認(rèn)以后就有強制執(zhí)行力，此前達成協(xié)議具有法律約束力，實際上就是合同效力 

但是我想為什么叫執(zhí)行力。因為要有給付內(nèi)容才有執(zhí)行力，但是是不是所有的非訟調(diào)解協(xié)議 都有給付內(nèi)容呢？你要求改用執(zhí)行力恐怕不太周嚴(yán)。那不具有給付內(nèi)容的調(diào)解協(xié)議難道不用確認(rèn)嗎？現(xiàn)在人民調(diào)解法一經(jīng)確認(rèn)就有很強的執(zhí)行力，這個也是以偏概全的，是缺乏前提的。沒有給付內(nèi)容經(jīng)確認(rèn)它就有執(zhí)行力了嗎？ 這是不對的

 

董少謀教授：

    剛剛趙老師提到了確認(rèn)問題。那我們確認(rèn)什么?我們究竟確認(rèn)什么？因為人民調(diào)解法已經(jīng)規(guī)定人民調(diào)解協(xié)議已經(jīng)具有法律上的效力。那么我們是確認(rèn)還是賦予？

 

趙鋼教授:

    我再次回應(yīng)。我覺得我一開始也是被法律約束力前面的法律二字給迷惑了，后來我曾經(jīng)當(dāng)面請教過法工委的扈紀(jì)華老師。我認(rèn)為雖然說起來是法律約束力，實際上還是合同效力，此處的法律約束力是雙方當(dāng)事人不能再改變了，不能再隨意撕毀了。為什么不用原來的合同法的表述，而是用相對模糊的法律約束力呢？我個人理解是是對社會輿論的一種屈從。因為大家都呼吁效力位階要提高，呼聲很高，沒有這個法不好交待 ,我個人理解是這樣的。

 

李仕春教授:

    趙老師可以在總結(jié)發(fā)言階段做回應(yīng)。肖建國教授。

 

肖建國教授:

    感謝主持人。我簡單表述一下自己的觀點。關(guān)于司法確認(rèn)為什么不叫許可執(zhí)行裁定程序。剛才趙鋼老師的觀點是非常正確的。司法確認(rèn)中，我們確認(rèn)對象是人民調(diào)解協(xié)議。民調(diào)協(xié)議主要是發(fā)生在基層，民間。調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容有給付金錢的，有要求完成一定行為的，也有要求給付一定物的，這些都是強制執(zhí)行法中可以作為執(zhí)行依據(jù)的給付內(nèi)容，經(jīng)過確認(rèn)以后是具有強制執(zhí)行力的。有些調(diào)解協(xié)議沒有給付內(nèi)容，有些即便有給付內(nèi)容，也不是法律所規(guī)定的給付金錢，物，行為的情況。民間有很多協(xié)議是根據(jù)村規(guī)民約或者習(xí)慣制定的。這些約定即便經(jīng)過確認(rèn)，即便有給付內(nèi)容，也沒有強制性效力。如果作為執(zhí)行許可效力的話不能真實反映人民調(diào)解法第33條第一款這樣一個規(guī)定。

 

趙旭東教授:

    我說我自己的，我不做回應(yīng)。三分鐘我要充分利用。第一分鐘我講民事訴訟法修改應(yīng)該抱著什么樣指導(dǎo)思想？我參加幾次研討會了，我的感覺是為什么要修改民事訴訟法？我的強烈感覺是為了解決問題，解決實踐中的問題。這并沒有錯。但是首先應(yīng)該遵循民事訴訟的規(guī)律，從民事訴訟的規(guī)律這個角度來考慮民事訴訟法的修改，也就是民事訴訟法自身邏輯性的完善。我認(rèn)為特別是在學(xué)術(shù)界這個指導(dǎo)思想是非常明確的  如果說法工委，最高院，最高檢察院從司法實務(wù)的角度來考慮可以的，但是在學(xué)術(shù)界我認(rèn)為不應(yīng)該是這樣。 法律的完善固然有邏輯的和實際的兩方面的問題，但是法律的完善是逐漸的過程，指望我們現(xiàn)在能制定一部非常完善，能解決實務(wù)中所有問題的法律是不可能的。所以我的觀點是要堅守理性的觀念 。我的觀點上次就提出，這次再次強調(diào)。第二個問題是一個具體的問題----小額訴訟問題。小額訴訟是要解決什么問題？小額訴訟是要解決權(quán)力義務(wù)關(guān)系非常明確，而且僅限于財產(chǎn)糾紛的，便利性非常突出的問題。它根本不存在救濟問題，就是一審終審。從數(shù)額上來講，五千，六千比較合適，一萬不合適。剛才我很高興的聽到又改回來了，如果五千，六千還是比較合理的，甚至可以更小一點，就是一審終審，不存在救濟問題。其他國家關(guān)于小額訴訟非常便利，包括星期天都可以來，隨時來隨時解決問題。

 

李仕春教授:

    三分鐘時間已經(jīng)到了。 我注意到我們來自西北政法的兩位老師，董老師和趙老師都非常認(rèn)真非常積極。一個是重微觀，一個重宏觀。我們看看來自其他地方的老師也積極發(fā)表一下自己的意見。來自于廣西大學(xué)的吳曉英教授，大家歡迎。

 

李仕春教授:

    來自于廣東商學(xué)院的羅曉琪老師。

 

羅筱琦教授：

    我主要從證明責(zé)任分配的角度講一下民訴法與實體法的關(guān)系問題。我們在研究問題的時候，在宏觀上我們要把把實體法和訴訟法看作訴訟之常來研究它。民法的雙重功能一個就是他的行為規(guī)范的問題，還有一個裁判規(guī)范問題。民法本身是有雙重身份的，而且雙重身價是互相配合的。那么民法構(gòu)建邏輯中是要件和法律效果這樣的理論模式。在這種理論模式中權(quán)利發(fā)生的法律效果只有在前提要件存在的前提才能發(fā)生。正是因為民法自身邏輯權(quán)力發(fā)生的假設(shè)只有當(dāng)法律效果所對應(yīng)的要件事實被證明的情況才能發(fā)生，而在法律效果事實不明則喪失了裁判的功能。而要件事實不明是在訴訟中一種常態(tài)，這樣民法就出現(xiàn)了一種自身權(quán)力邏輯適用的障礙。這時我們就提出一個質(zhì)疑，在要件事實不明的時候民法怎么樣實現(xiàn)裁判功能呢？現(xiàn)有的民法并沒有在法官做出裁判規(guī)范做出回應(yīng)。現(xiàn)有的民法只是行為規(guī)范意義上的民法，而要將行為規(guī)范上的民法轉(zhuǎn)化為裁判規(guī)范的民法，我們要認(rèn)真審視實體法與程序法的之間的關(guān)系。我的主張是一方面我們要將傳統(tǒng)民法沒有考慮的要件事實不明的情況列為獨立的訴訟狀態(tài)，在民訴法立法時加以考慮。同時將要件事實證明責(zé)任分配的標(biāo)準(zhǔn)在民法加以確定和規(guī)定。實體法與程序法的這種關(guān)系，證明責(zé)任的分配問題是訴訟法和民法學(xué)者應(yīng)當(dāng)認(rèn)真討論的問題。

 

李仕春教授:

    下一位陳剛教授。

 

陳剛教授:

    羅教授的發(fā)言我認(rèn)真聽了，確實是這樣，我以前也沒把這個邏輯想過來。民法同時是裁判規(guī)范，民法要件事實不明的話，應(yīng)當(dāng)在民法給出一條，這個邏輯是對的。我下次寫書時，會將該觀點納入。就這個話題繼續(xù)來講，因為我們今天討論到民法與訴訟法的關(guān)系，我今天講的太快，可能有些地方?jīng)]有講清楚，我再稍微交待一下。實際上碰到一個怎樣的問題呢？我們幾次中外學(xué)術(shù)討論會都討論再審的問題。外國學(xué)者就問我們一個很簡單的問題，你們國家的判決的法律效力是怎么規(guī)定的？我們說我們沒有判例的規(guī)定。學(xué)者們很困惑，沒有既判力的話，怎么再討論下去？再審從何而來的？要是離婚的話必須先結(jié)婚，沒有結(jié)婚何以離婚？這是一個邏輯的問題。  

    要談到既判力，有個問題必須談，就是訴訟標(biāo)的，訴訟請求的問題。要談到訴訟請求的問題自然而然就把民法上三個權(quán)：請求權(quán)，形成權(quán)，支配權(quán)的法理搞清楚。目前問題是訴訟法我們沒有搞清楚，實體法我們也沒搞清楚。實體法教材關(guān)于這三個權(quán)的內(nèi)容十分有限。實體法出發(fā)的問題意識與訴訟的意識完全不同，實體法只是把自己當(dāng)成行為規(guī)范，沒有考慮到這三個權(quán)作為裁判規(guī)范在民訴中起作用。這個問題怎么打破，的確很難。如何來喚醒民法的學(xué)者知道這三個權(quán)問題在訴訟中一個展現(xiàn)？要讓民法學(xué)者在立法時考慮到訴訟范圍的問題。這種交叉問題在走向法治國的時候已經(jīng)擺在我們面前。不管回避不回避，我認(rèn)為我們將來民事訴訟法的研究肯定要走向制度性，規(guī)范性地帶有實體意義的研究，否則老帶有程序性研究實在是有點空。這是我的表達。

 

李仕春教授:

    請這位同學(xué)發(fā)言。

 

同學(xué):

    各位老師好，我是中國政法大學(xué)的2010級民訴法的博士唐玉富。我想談的是民事訴訟法修改中的有一個指導(dǎo)思想和觀念的問題。這段時間我一直在看小額訴訟的問題，我們在現(xiàn)行民訴法修改中包括草案規(guī)定小額訴訟要實行一審終審。我查了一些資料，包含一些大陸法系國家和一些單獨設(shè)立小額訴訟的國家以及在簡易程序中設(shè)立小額訴訟程序的國家。即使設(shè)在三審程序，最終的小額訴訟程序并沒有完全杜絕救濟程序，并不是一定要實行一審終審。中國設(shè)立小額訴訟所要解決的到底是什么問題？中國要解決的主要問題案多人少的問題，最終要解決的是提高訴訟效率問題。這是怎樣的想法？這主要是法院本位的思想。它所要解決的是法院自身所面臨的操作以及制度性困惑和實踐性困惑的問題。在中國民訴法修改的過程中，從法院本位出發(fā)的思想到底是對還是不對？這樣可能是有一定道理的。但是，在日本以及臺灣地區(qū)，特別是日本在1996年設(shè)立小額訴訟，主要目的是從當(dāng)事人角度出發(fā)，不是從法院角度出發(fā)。它主要是處理日常糾紛時為了當(dāng)事人的訴訟便利，而不是完全從法院裁判權(quán)所得角度來出發(fā)的。它雖然重視訴訟效率，但是最核心的是從當(dāng)事人的訴權(quán)實現(xiàn)進行保障出發(fā)。民事訴訟法修改時是否要進行指導(dǎo)思想的轉(zhuǎn)變？我們在注重法院制度問題解決的時候，是否把當(dāng)事人權(quán)利的保障能夠真正納入進來？就像我們所說的小額訴訟要實行一審終審。如果一審錯了，怎么救濟？如果只是從法院的操作便利來說，對于當(dāng)事人的保障有點過于極端。這是我想表達的一個思想，謝謝。

 

李仕春教授:

    現(xiàn)在已經(jīng)進入倒計時了，離五點十分只有十五分鐘。如果每個人講三分鐘只有五個人能講，請已經(jīng)準(zhǔn)備好的趕緊發(fā)言。

 

肖建國教授:

    我剛才因為時間關(guān)系，我沒有講的十分清楚。董老師提出的問題我覺得還要進一步闡述一下。趙鋼老師提出的觀點我非常贊成。為什么人民調(diào)解協(xié)議不叫許可執(zhí)行人民調(diào)解協(xié)議，這樣一個裁定程序。第一個原因，司法確認(rèn)的調(diào)解協(xié)議有的是確認(rèn)之后有有執(zhí)行力，有的是沒有執(zhí)行力，因為它沒有給付內(nèi)容。即便是有給付內(nèi)容，因為是民調(diào)協(xié)議，經(jīng)過司法確認(rèn)以后也未必有強制執(zhí)行力。我舉個北京順義區(qū)法院的一個關(guān)于相鄰關(guān)系的案例。鄰居建了一堵墻，隔壁認(rèn)為墻影響到風(fēng)水，要求把墻重建或者推倒。經(jīng)過人民調(diào)解委員會調(diào)解，風(fēng)水先生提出在墻的對面掛一面小鏡子，從而達成一個在墻對面掛一個小鏡子民調(diào)協(xié)議。這樣一個民調(diào)的協(xié)議即便經(jīng)過司法確認(rèn)，給付內(nèi)容也絕對不能有強制執(zhí)行力，所以關(guān)于這個問題對于司法確認(rèn)這樣一個程序的設(shè)計，沒有叫單純的許可執(zhí)行裁定程序。雖然許可執(zhí)行裁定程序是它的核心但是不能完全覆蓋人民調(diào)解法的立法宗旨和立法意圖。我現(xiàn)在補充一下，謝謝仕春。

 

李仕春教授:

    下面把更多機會留給沒有發(fā)言的同志。來自于山東大學(xué)的張海燕。

 

張海燕副教授:

    各位老師，各位專家，我是來自于山東大學(xué)法學(xué)院的張海燕。我想回應(yīng)一下前面羅教授和陳教授所提到的民事訴訟法修改過程中的民事實體法的一個理念問題。我覺得這次民事訴訟法在修改的過程中，我們光意識到了民事實體法的重要性，這只是第一個層面。那么第二個層面到底應(yīng)該怎樣做？對于現(xiàn)有的尤其像從1999年合同法出臺實施后到現(xiàn)在，民事實體法快速發(fā)展所取得的成績，民事訴訟法怎樣對其進行回應(yīng)的問題？我覺得那就是在民法視角下來看民事訴訟法怎么修改？ 我在這里舉幾個例子，就是從非常微觀的角度上來看一下。

    第一個是起訴條件。我們現(xiàn)行民事訴訟法108條規(guī)定了幾個訴訟條件，第一個是原告要有利害關(guān)系的，但是從民法的角度來講民事法從1999年合同法的第73，74，75條也就是代位權(quán)和撤銷權(quán)訴訟來講，它已經(jīng)突破了有利害關(guān)系的要求，它已經(jīng)不要求原告和被告之間有直接利害關(guān)系，這是一個突破。第二個突破是2006 年企業(yè)破產(chǎn)法和2005年修改的公司法，他們都通過非常明確的管理規(guī)定一個是破產(chǎn)法中的訴訟擔(dān)當(dāng)制度，在公司法中有派生的股東訴訟制度。這是已經(jīng)在實體法的條文中非常明確地規(guī)定了原告不一定要有直接的利害關(guān)系，那么民事訴訟法修改的過程中這個條件是不是要改變？

    對于第二個條件是被告，我們現(xiàn)行民事訴訟法的規(guī)定是有明確的被告，對于有明確的被告我們應(yīng)當(dāng)如何來理解？我們一般來是說確定要承擔(dān)責(zé)任的那個是明確的被告，但是2009年侵權(quán)責(zé)任法在第87條關(guān)于建筑物高空拋物這樣一個責(zé)任中卻規(guī)定它的被告是可能承擔(dān)責(zé)任的那些人，那么這里的可能承擔(dān)責(zé)任的人是不是包括我們程序法中所說的明確的被告？如果這一點不在程序法上做進一步的解讀的話，可能就會面臨著2001 年濟南市所出現(xiàn)的菜墩子案件。就是因為這樣一個事情，法院最終做出的裁定是沒有明確的被告駁回了起訴。這是一個簡單的例子。第二個例子是關(guān)于證據(jù)方面。前面幾位老師都說，在程序法方面有沒有必要對舉證責(zé)任的分配規(guī)則做出非常明確的規(guī)定，那么我個人覺得從實體法的層面上來講，程序法只需要對于一般的分配原則做出規(guī)定，如果再像2002年的證據(jù)規(guī)定那樣通過第四條的第一款的八項做出那么明確地規(guī)定，在實踐中跟實體法有的就是相違背的，那么2009年同樣是侵權(quán)責(zé)任法，它也規(guī)定了特殊侵權(quán)責(zé)任，尤其像第七章的醫(yī)療損害賠償這樣一章，它已經(jīng)改變了02年證據(jù)歸責(zé)的規(guī)定，實行了過錯歸責(zé)原則，但是又通過五十八條確定過錯推定。這個在侵權(quán)責(zé)任法中已經(jīng)打的不可開交，怎么去理解五十八條的這個規(guī)定？ 到底是法律推定呢？還是一種法律擬制呢？到底允不允許被告在訴訟中提出反證呢？這些都是不清楚的。那么我覺得從程序法的角度來講，如果把特殊的侵權(quán)責(zé)任規(guī)定，所有的很細的舉證責(zé)任分配都規(guī)定下來，而實體法不斷修改，那么法院怎么辦怎么去實施呢？

 

李仕春教授:

    時間到，下面請李老師。

 

李浩教授:

    張老師講的幾個問題很好。確實實體法和程序法應(yīng)當(dāng)如何銜接？我覺得起訴的條件要有明確的被告這個問題，這個可能條件還是需要具備的。否則訴訟法很難對當(dāng)事人設(shè)一個限定。那么至于侵權(quán)責(zé)任法高空墜物的問題呢？我覺得那是一個特殊情況。可以通過法解釋來解決， 可以把那種情形解釋為被告依然是明確的，盡管告了這幢樓的28個人，但是也還是明確的 也有28個被告，所以這個問題應(yīng)該從一般和特殊的關(guān)系看待。

    第二關(guān)于證明責(zé)任問題或者舉證責(zé)任問題，我也非常贊成張老師的意見，在民事訴訟法里只能設(shè)一個一般性規(guī)則，很多問題要交給實體法解決。盡管交給實體法解決，要想在實體法中一一做出證明性的規(guī)定也是不可能的，這樣一來的話關(guān)于實體法的條文會極度膨脹，我們不可能在規(guī)定每一個權(quán)力每一個要件時都來設(shè)一個證明責(zé)任規(guī)定。就拿侵權(quán)責(zé)任法來說，它對證明責(zé)任的規(guī)定已經(jīng)是夠多的了，但是也沒有做到對于每一種侵權(quán)類型都對證明責(zé)任做出規(guī)定，更多的是通過對法律的分析，法律的解釋來解決這個問題。

 

李仕春教授:

    下面請華東政法大學(xué)洪冬英教授發(fā)言

 

洪冬英教授:

    剛才聽到各位專家發(fā)言，尤其說到證明責(zé)任，我很有感觸，就像各位專家所說民事實體法對于民事訴訟法它的重要性是不需要多說的。那實體法近年也確實是豐富豐滿了很多，那么我們的程序法曾經(jīng)跑在實體法前面，比如說證據(jù)規(guī)則，但是實體法比如說侵權(quán)責(zé)任法出來以后又出現(xiàn)了一些矛盾，這個怎么去協(xié)調(diào)，我覺得就像李浩老師說的司法解釋要上升為民訴法的規(guī)定，一般性的原則性的可以直接上升為條文，我覺得未來的民事訴訟法在證明責(zé)任這方面不妨就確立一條心知肚明的原則，那就是涉及到證明責(zé)任的時候首先要以實體法為準(zhǔn)，沒有實體法那么按照程序法，如果程序法還沒有，那么就是司法解釋，司法解釋沒有就得靠法官的自由裁量，那么法官自由裁量的時候我覺得案例指導(dǎo)制度又可以發(fā)揮它的作用，建立這樣一個體系對法律證明責(zé)任的確認(rèn)的話，我覺得可能是會有好處的。謝謝。

 

李仕春教授:

    時間有限涉及內(nèi)容很多，下面請來自西安的張西安教授發(fā)言。

 

張西安教授:

    我談一下對今天下午2個主題的認(rèn)識。第一個主題是對于民訴法修改對于憲法和民法等法律的交互影響。我不知道當(dāng)時設(shè)定這樣一個說法的時候是一個怎樣的想法。實際上我覺得民訴法的修改與憲法之間沒有一個交互影響的關(guān)系。民訴法的修改肯定是在憲法指導(dǎo)下，也只能在憲法指導(dǎo)下，在憲法框架下來進行修改，所以我想在這樣一個框架下修改，所能修改的內(nèi)容恐怕也基本上限定住了。在由憲法無憲政的情況下，能把民訴法修改到一個什么樣的程度是我們必須面對的一個事實。和民法等其他實體法之間的交互影響，我覺得也不是一個交互影響，我覺得是在修改過程中怎么把實體法中已經(jīng)形成的和訴訟相關(guān)的規(guī)則進行整理歸納入訴訟法的問題。

    第二個問題是瓶頸問題。瓶頸問題是一個比較開放性的問題，當(dāng)然它與具體制度設(shè)置有關(guān)系。我更多考慮還是來自宏觀方面的影響，一個方面訴訟實踐的真實情況是什么？現(xiàn)在修改民事訴訟法的必要性是不言而喻的，但是司法實務(wù)中到底出現(xiàn)了什么問題？修改了以后到底能不能解決這些問題？這是我們必須要考慮的一個問題。我自己認(rèn)為現(xiàn)在司法的誠信力和公信力不高，主要的問題還不是司法問題還是法律以外的一些問題，當(dāng)然修法可以改善這些問題，但是修法改變問題的效果是非常有限的。比如法官本身就沒有辦法獨立審判。我覺得目前法律與國情與國民訴訟理念基本上還是適應(yīng)的

    第二個我覺得宏觀上的就是地區(qū)差異問題。我覺得張晉紅老師已經(jīng)展開說了，我不再進一步地講了。

    第三個我覺得在基本原理方面大家還有沒有統(tǒng)一的地方。原來的民訴法就是審判權(quán)與訴權(quán)這兩個權(quán)力在配置上有些問題，現(xiàn)在我們修改時引出了第三種權(quán)力-----檢察權(quán)。這種檢察權(quán)再進來以后，這幾種權(quán)力怎么來進行再配置發(fā)展，我覺得如果這些基本問題沒有達成一致意見的話，我們修起來也將是非常困難的。謝謝。

 

李仕春教授:

    有請來自湘潭大學(xué)的王國征老師發(fā)言

 

王國征教授

    我的發(fā)言涉及兩個問題。一個是我向會議提交了一篇論文，在材料的118到131頁，希望各位老師對論文提出批判。這篇論文有兩點問題我需要特別指出一下，一個是124頁侵權(quán)法，它這個實體法和程序法是有爭議的，我個人可以確定的是與其他司法部門相比，侵權(quán)法更注重法律程序的運用和法官的裁判。再一個就是材料126頁第二自然段后邊，我個人認(rèn)為我們完全可以將由受害人對侵權(quán)責(zé)任四個構(gòu)成要件事實承擔(dān)證明責(zé)任作為侵權(quán)證明責(zé)任一般構(gòu)成要件，稱為侵權(quán)責(zé)任正置。由加害人對侵權(quán)責(zé)任某一個或者兩個構(gòu)成要件事實不存在承擔(dān)證明責(zé)任，稱為侵權(quán)責(zé)任倒置。我的觀點是證明責(zé)任的特殊性應(yīng)當(dāng)是我們劃分一般侵權(quán)責(zé)任與特殊責(zé)任的一個標(biāo)準(zhǔn)，這里涉及很多的實體法問題。這是民法與民訴法的關(guān)系。第二個民訴法與刑事訴訟法的關(guān)系，刑法講刑事和解，我個人認(rèn)為這種說法不準(zhǔn)確。因為它說刑事和解就是民事案件與刑事案件交叉的時候，民事部分由檢察機關(guān)進行調(diào)解，進行調(diào)解那一部分是民事那部分，我個人認(rèn)為刑事和解它既不是刑事，也不是和解。我的發(fā)言完畢。

 

李仕春教授:

    好的，主持人自由階段我可以改變一下規(guī)則，下面還有兩位同志有發(fā)言的機會，每個人三分鐘。這位同學(xué)季喬龍博士請發(fā)言。

 

同學(xué)：

    我做了好幾年法官，我想談幾點我的學(xué)習(xí)體會。我對申請再審向上一級是不太同意的，今天又提到再審向上一級再拉回來，以及小額訴訟程序變成一審的話，我又表示了極大的擔(dān)憂。事實上是程序法的一個基本原理，不是說因為再審有問題而拉回來，而是說已經(jīng)形成權(quán)力性的規(guī)定。當(dāng)事人向法院申請再審，再拉下來的話，可能民眾心理不接受。同樣的小額訴訟程序，原先已經(jīng)有二審了，你再變成一審的話，民眾可能不答應(yīng)。我覺得這個觀點應(yīng)該向全國人大法工委提供一下。第二個今天提到了法律的解釋方法問題，立法部門對于民事實體法的關(guān)注遠遠大于民事訴訟法，在一些重要問題上如果法學(xué)院教授不同意的話法案肯定是不通過的，我有一個提議，立法是有所為有所不為，應(yīng)該吸收再審程序改革的經(jīng)驗和教訓(xùn)，如果小額程序這個想法還不成熟的話，我們就將這個方案推翻。因為立法本身有一個習(xí)慣，如果某個法案爭論特別大，那我們就將這個法案去掉。如果我們學(xué)者認(rèn)為不是太成熟的，可以站出來說目前修改很不成熟，哪怕立法只修改一條或者不修改的話，也是我們學(xué)術(shù)的貢獻。謝謝。

 

李仕春教授:

    接下來最后一個發(fā)言的機會，這樣吧，你們兩個人都獲得了發(fā)言的機會。首先請左邊的同學(xué)發(fā)言。

 

同學(xué):

    我是中國政法大學(xué)大三的學(xué)生，我的問題是本次民訴法修改到底在限制公權(quán)力方面做出了多大的努力？因為首先民訴法沒有規(guī)定法官拒絕審判，也許說不得拒絕裁判原則是一個憲法原則，但是未必不可以把它納入民訴法的修改當(dāng)中，因為現(xiàn)今一些事件根本沒有辦法進入到司法程序更何談糾紛的解決。 關(guān)于司法的執(zhí)行權(quán)的問題，在古羅馬的國法大全上是人，物，訴訟，訴訟問題是私法問題，但是現(xiàn)今的訴訟問題一定是公法問題，這是毫無疑問的，那么公法就涉及到另外一些問題就是如何限制公權(quán)力，現(xiàn)在而言公安機關(guān)和檢察機關(guān)都很難參與到民事審判當(dāng)中，但是就法院一家腐敗問題依然很嚴(yán)重，尤其體現(xiàn)在執(zhí)行部門，尤其是司法拍賣這個問題。我看了趙鋼教授的論文對于這些問題將實行審判權(quán)和執(zhí)行權(quán)分離， 制定獨立的強制執(zhí)行法，作為基本法的民事訴訟法是否也有必要把它納入？

 

李仕春教授:

    很好，真正到了最后一個。

 

楊健老師：

    謝謝李老師，我是來自深圳大學(xué)法學(xué)院的老師。我剛剛也是準(zhǔn)備了一下子，就是因為有一個回應(yīng)意識，剛剛有兩位博士提到很有意思的問題，就是小額程序的立法目的。我很同意陳剛老師關(guān)于立法目的的看法，這方面因為我們離香港比較近，我對香港的小額錢貸法庭有一點了解，我發(fā)現(xiàn)它有一個立法的創(chuàng)作的出發(fā)點并不是為了法院排憂解難，可能確實是因為一種新的理念或者新的程序需要將其獨立出來。比如說香港承襲英美法系的傳統(tǒng)本來是司法消極的一個代表，但是它在小額錢貸法庭中屢屢有突破。它的理念可能比司法能動還要前進一些，就比如說前兩年有一個案子，深圳有一個退休的中學(xué)教師去香港購物，買了9兩燕窩回來一看才6兩多一點，少了以后怎么辦？他去了香港小額錢貸法庭去訴，訴的話只能有盒子，燕窩和單據(jù)，但是怎么能證明3兩燕窩去哪里了呢？這時候怎么辦，香港的法官體現(xiàn)出非常具有主觀能動性的證據(jù)調(diào)查方法，讓燕窩店的伙計現(xiàn)在再秤九兩燕窩看能不能放進包裝盒，結(jié)果放不進去，然后支持了原告所有的訴訟請求，包括交通費用和所有的附加費用。這說明小額訴訟是出于民眾問題解決的一個立法目的，它可能并不是利于法院訴訟效率這么一個現(xiàn)實的問題，事實上他們的小額錢貸不服也可以向地方法院上訴，我就想表達一個觀點，立法的時候規(guī)則制定的時候，多方不同利益，不同角度以及不同程序，不同的功用我想可能還應(yīng)該有一個深入細致和帶著問題的思考。謝謝。

 

李仕春教授:

    在此起彼伏的發(fā)言中50分鐘的時間匆匆而過。如此激烈的場面出乎我的意料，也讓我終于明白劉若英唱的一首歌叫“后來”，有些人有些事情錯過了就不在。希望各位老師同學(xué)在未來的研討會中更踴躍的發(fā)言，不要給自己，給民事訴訟法留下遺憾。下面我們終于迎來了趙鋼老師大顯身手的機會，大家歡迎。

 

    我就照本宣科，15分鐘盡量節(jié)約。如果是第一次參加咱們民訴法研討會的同志，可能會有一個印象，這次的四個研討的議題，比較宏觀，比較抽象，為什么不討論一些具體問題呢？實際上是這樣的，民訴法修改系列研討會的5次會議的議題是層層遞進的，所以這個問題就不奇怪了。比較起來相對宏觀，抽象點，但是這四個議題相比較起來，我個人理解是第一單元，第四單元比較實。第一單元關(guān)于體例調(diào)整問題，第四單元是瓶頸問題。

    先說第一單元的體例調(diào)整問題，可能稍微多說兩句。首先有個共性問題，大伙都認(rèn)為現(xiàn)行體例有不合理的地方，這是毋庸置疑的,肯定要調(diào)整，回避不了。這是一個形式怎么為內(nèi)容服務(wù)的問題，大家都認(rèn)識到了這個重要性，但問題是怎么調(diào)整，大家認(rèn)識不一。

我印象比較強烈的是吳明童老師也認(rèn)為要調(diào)整，但是他的基調(diào)是要回到82試行法的基本體例，這有它的合理性。同時有些學(xué)者認(rèn)為，現(xiàn)行的民訴法原來的體例的基本原則基本制度混為一談。實際上這是老話題，但是沒有解決，把有些不是基本原則的弄成基本原則。這些問題這次要解決。有的觀點在體例調(diào)解上應(yīng)當(dāng)增加一章民事檢察監(jiān)督，加在總則里面，有相應(yīng)的觀點解析，我就不贅述了。我在這里建議增設(shè)附則，但是負責(zé)人可能忽視了我的觀點，附則不能少，缺了附則就是將就，有了附則就是講究，當(dāng)然還有其它觀點，建議增加內(nèi)容的比較多，例如建議增加起訴選擇與管理，增加小額訴訟程序，增加三審，各種觀點幾乎沒有完全雷同的，但是基本面是相同的，這是令人欣慰的。至于名稱上的調(diào)整也有一些比較零散的觀點，此處就不再贅述。我再說一遍，附則一定要引起大家重視，我已經(jīng)給出具體方案，例如授權(quán)性規(guī)范，解釋性規(guī)范，該法效力起始規(guī)范我都研究過。

 

    第二單元的主題是民事訴訟法修改與刑事訴訟法、行政訴訟法等程序法律修改的交叉與銜接，這個主題貌似是實的實際是虛的。沒有人去否認(rèn)它應(yīng)該銜接，實際上就是理順彼此關(guān)系的問題，其重要性大家也取得了共識。有人認(rèn)為制度設(shè)計好了，理順問題解決好以后，相關(guān)法律就能協(xié)調(diào)運作，沒人否認(rèn)這個。有觀點認(rèn)為要堅持兩個原則，法官辦案時要遵循個案動態(tài)公開原則，但是沒有展開。希望發(fā)言者以文字形式寫一篇專題研討論文，轉(zhuǎn)給中國法學(xué)院。

 

    第三個單元的主題是民事訴訟法修改與憲法、民法等法律的交互影響。我同意剛才張西安教授說的民訴法與憲法在什么層面上去交互影響，以憲法為根據(jù)，結(jié)合我國民事審判，在這個框架之內(nèi)進行影響。當(dāng)然，部門法的健全與發(fā)展難道沒有對憲法規(guī)范的進一步發(fā)展沒有反作用嗎？恐怕未必能夠絕然地否定這點，這一點我們要兩方面來看。

對于民法這個實體法的關(guān)系更重要，發(fā)言者較多 比如最高檢的王莉處長的觀點，從憲法視角談到民訴法的兩個問題，關(guān)于當(dāng)事人的申訴權(quán)問題，如何建立民事公益訴訟制度問題。說到民事公益訴訟，我突然想起西南政法大學(xué)廖中洪教授的論文，旗幟鮮明地充滿理性地說民訴法修訂公益訴訟制度應(yīng)當(dāng)緩行，我個人贊同。概念是我們研究問題，設(shè)置規(guī)則的邏輯起點，請問什么是公益？如果這個問題不解決，確實不好辦，在一定程度上會出現(xiàn)亂局。

 

    第四單元我認(rèn)為和第一單元有點呼應(yīng)，也是在相對較實的問題上有些呼應(yīng)。我覺得主辦單位對瓶頸問題設(shè)置是挺好，但是我覺得發(fā)言者對瓶頸二字的把握并不精準(zhǔn)。什么是瓶頸？很樸素地理解，咱們經(jīng)過充分論證地，形成基本共識的，這些完善民事訴訟相關(guān)制度程序的合理化的立法建議，如果變成為現(xiàn)行有效的法律規(guī)則，他會遇到什么現(xiàn)實存在的相應(yīng)的障礙？這叫瓶頸。我覺得有些談到的問題雖然是問題，但是未必是瓶頸。這一環(huán)節(jié)發(fā)言者比較多，有三位教授和一位來自最高法院的同志。最高法院的孫祥壯同志，來自事務(wù)部門的，我將他的觀點重復(fù)一下。他說了三個問題，一個小額訴訟程序問題要求單獨設(shè)一章，到底是一萬還是六千，五千。來自西安的趙旭東教授堅決贊成五千。其實我覺得五千，六千沒有本質(zhì)差異，況且在以前的研討會上，有代表提出全國劃一個相對統(tǒng)一的線，然后授權(quán)各地的高級法院，給以一定彈性，這是有辦法解決的。現(xiàn)有的國家和相關(guān)地區(qū)的小額訴訟的相關(guān)門檻是有一個比較的，五千，六千都可以，不必拘泥于此。

    關(guān)于申請再審上提一級的問題，自打這個問題提出，就有關(guān)于是否上提一級，上提一級是弊大還是利大的權(quán)衡。目前的司法實踐中，07年改過以后反映出來的最直接問題是什么？ 主要矛盾是什么？或者只有一個矛盾，那矛盾的主要方面是什么？無非就是說實際效果是好還是不好？ 據(jù)我了解到的，我得了解并不全面，法院系統(tǒng)特別中級法院以上的法官們一般都愿意恢復(fù)原狀，因為他們的任務(wù)加重了，負擔(dān)重了，所以要看說話的是什么角色，再來考察07年新機制的合理與否。當(dāng)然，我今天依然隱約地體會到法檢兩家的觀點差異，比如監(jiān)督只能是事后的不能是事中的。

我的總結(jié)有些凌亂，和我的發(fā)言有關(guān)系，也和大家發(fā)言的豐富，涉及內(nèi)容的豐富有關(guān)。大伙都想發(fā)言，圍繞這個話題就多一些。今天的第五次會議不是最后一次會議，還有后續(xù)，還有機會繼續(xù)研討，相信一次比一次好。我說完了。

 

    趙老師剛才在15分鐘成功地扮演了總結(jié)人，評論人和發(fā)言人的角色。作為發(fā)言人，他反復(fù)重申民事訴訟法一定要有附則，同志們一定要記住，如果將來給法學(xué)評論投稿可以提一句，趙鋼教授在中國人民大學(xué)法學(xué)院民事訴訟法修改系列研討會第五次會議上語重心長地重申民事訴訟法應(yīng)當(dāng)有附則，這是非常精辟的。

下面進入今天的最后一個環(huán)節(jié)，請今天會議的承辦單位中國人民大學(xué)法學(xué)院湯維建教授做閉幕答謝，大家歡迎。

 

    開了一天的會大家都非常疲勞，但是確實希望這個會一直延續(xù)下去，因為聽了大家的發(fā)言，對我也很有啟發(fā)，非常感謝大家。

這次設(shè)置了四個單元的研討，有四個方面的子課題，這四個題目也是受到了我前面參加的一個會議的啟發(fā)。大概早半個月在這個會議室召開了憲法與三大訴訟法修改的研討會 他們會議的主題是希望通過三大訴訟法修改的訴求或者說它們的要求，來對憲法的進一步完善提供理論素養(yǎng)，或者提出建議。這個給我一個很大啟發(fā)。部門法的研究往往要有一定的高度，或者說要有一定衍生的觸角，比如他們在討論過程中，反復(fù)探討訴權(quán)是否入憲的問題，我們民事訴訟中提出來的問題確實引起了憲法學(xué)者的關(guān)注和重視，所以民事訴訟法的修改和完善 一定意義上來講也是在推動中國憲政制度的不斷地健全和完善。從這個意義上來講，我們所做的工作，我們所做的努力，是有雙重意義的，一方面表現(xiàn)在民事訴訟制度方面，另一方面也表現(xiàn)在我國的憲政層面。我覺得今天我們的討論都是在這兩個層面來進行的，所以今天的會議我有很多感慨很多啟發(fā)。

                                                                                          

    最后我要說一些感謝的話。首先要感謝民事訴訟界的同行朋友，這次我們來的非常齊全，正是因為齊全了，我們才得到法學(xué)會的通知，臨時要開一個常務(wù)理事會，讓我們承辦了一次常務(wù)理事會，我們也感到這是一個意外的收獲，所以非常感謝大家。大家發(fā)言的成果，我們一方面做了充分的紀(jì)錄（錄音，錄像），另一方面我們會做很好的整理，絕對不會遺漏像趙鋼教授反復(fù)強調(diào)的“附則”這種觀點。這一紀(jì)錄一方面在民商法網(wǎng)上發(fā)布，另一方面提供給法工委，供他們立法參考。在十月下旬，要進行民事訴訟法修訂的第一次審議，我們這次會議的討論如果和審議的常委會委員的觀點形成碰撞的話，我覺得它的意義會更大，效益會更明顯。所以再次對大家表示感謝。

 

    另外尤其要感謝我們這次會議的承辦單位，承辦單位有兩家，一個是中國人民大學(xué)法學(xué)院，一個是中國人民大學(xué)民商事法律中心。本次會議所有的費用都是由這兩個承辦單位提供的。尤其是法學(xué)院院長韓大元教授對民事訴訟法的這次會議可以說是格外重視，民商法中心也提供了很大支持，非常感謝這兩個承辦單位。

    最后我要感謝為這次會議提供服務(wù)的同學(xué)，我們的服務(wù)團隊展示出了人大學(xué)子的風(fēng)采。他們是陳浩，楊奕，李謙，楊子強，王喬，陳新玉，顏卉等等。很多同學(xué)都投入到這個籌備當(dāng)中，他們付出了很多辛勞，在此我表示感謝。我要感謝的還有很多，我就不一一地說了。最后再次對各位老師各位領(lǐng)導(dǎo)的光臨表示感謝，祝愿大家返程順利、愉快！最后，我宣布，中國民事訴訟法全面修改系列研討會之五勝利閉幕！謝謝！