現(xiàn)在我們廣泛地在說自由裁量權(quán)。我個(gè)人感覺，從另一個(gè)角度來講這一語(yǔ)言表述有一定問題。因?yàn)槿绻�說存在自由裁量權(quán)這一說法，相對(duì)而言就有不自由裁量權(quán)。因?yàn)樽杂刹昧繖?quán)的對(duì)立面是什么？實(shí)際上在成文法國(guó)家，一般都說是裁量權(quán)。但是在行政法上，法律專門有授予行政機(jī)關(guān)某一些自由裁量的東西，尤其是社會(huì)保障制度中，行政官員在處理個(gè)案時(shí)可以有一些自由裁量，這種決定權(quán)也是很大的。這里的自由幅度比較大，在行政法學(xué)上有別于司法上其他方面的裁量權(quán)，所以加上了“自由”。這里（司法）現(xiàn)在加上“自由”，不知有何考慮。

 

    但從另一點(diǎn)來講，對(duì)法官來講基于法律的授權(quán)，負(fù)有在審判個(gè)案時(shí)相應(yīng)的裁量權(quán)。一個(gè)是裁，一個(gè)是量，均帶有法官一定的主觀意思，實(shí)際上是處理案件中法官適用和解釋法律的權(quán)力。當(dāng)然法律解釋，包括法理的判斷，對(duì)法官來講有一定的選擇余地�，F(xiàn)在我們要注意的是，裁量的自由幅度以及幅度根據(jù)不同的案情，伸縮的余地在哪里？自由的合法范圍和限度在哪里？在任何成文法國(guó)家憲法和法律中都有強(qiáng)調(diào)法官必須依法審判。成文法典當(dāng)然是指通過一定立法程序成文的法律。判例法體系，換句話來講也不是沒有拘束的，它要受先例的拘束。實(shí)際上我的觀點(diǎn)是：無論是哪種法系的國(guó)家，都不想在推翻了封建社會(huì)皇帝一個(gè)人說了算的社會(huì)之后，創(chuàng)設(shè)無數(shù)小皇帝這也不是社會(huì)所期待的。所以，這里從成文法的角度出發(fā)，探討法官依法審判受到怎樣的拘束、這種拘束以何種形式體現(xiàn)出來。

 

    通常來講，法律賦予法官自由心證和獨(dú)立審判的權(quán)力，這種權(quán)力的拘束來源何在？

    其一，我們通常來講是法律的拘束。但是適用不同的法律條文，拘束的程度會(huì)有所不同。比如說，民法中有基本原則，還有一般原則（類似于總則中的一般規(guī)定），還有法律具體明確的特定條文。雖然各種條文在適用、判斷上都有一定的空間，但這幾類當(dāng)中空間很不同。尤其像第一種基本原則中，有的是法院內(nèi)部規(guī)定中存在運(yùn)用基本原則判案有程序上的限制或者司法審級(jí)上的要求；當(dāng)然在具體條文上也有著立法直接許可的自由幅度，如刑法的量刑范圍、民法中的酌情處理；還有默示的一些規(guī)定；還有一些在立法中由于難以具體規(guī)定，而在法律的規(guī)定中留下了模糊的空間，這當(dāng)然就是立法以后由法官如何發(fā)掘法律適用的幅度問題。

    另外，我們還有一個(gè)法官造法的問題。在成文法國(guó)家通常不承認(rèn)法官造法這個(gè)問題，但實(shí)際上由于社會(huì)發(fā)展，必然會(huì)造成立法空白。但是這里我們看到，空白也并非是白紙一張，這里也存在人們?cè)趯?shí)踐中的經(jīng)驗(yàn)、法學(xué)理論基礎(chǔ)的推論、程序上的限制等等，這些都約束法官即使有一定的造法空間，也約束其無法天馬行空。這是我想講的一個(gè)側(cè)面，就是說本身法律對(duì)法官裁量權(quán)的約束。

 

    第二，就是在法律適用、解釋的方法上，從另一個(gè)側(cè)面約束法官的裁量權(quán)。實(shí)際上這是法官操作上的一些技術(shù)性的問題上，來約束法官。主要分為：

    一是案件中主要事實(shí)的選擇。民訴法及其證據(jù)規(guī)則都不允許法官在事實(shí)認(rèn)定方面有不受制約的選擇。

    二是法源的選擇。尤其是成文法典，這是一個(gè)富有邏輯推理的體系，每條法律在法律體系中都有一定的地位。雖然民法中條文競(jìng)合不可避免，但是一般來講，相對(duì)比較成熟的法律體系的國(guó)家中，是有一定的體系理論和基礎(chǔ)支撐法官在條文競(jìng)合的時(shí)候如何選擇。

    三是法律文本的解釋技術(shù)。王利明老師寫的《民法解釋學(xué)》中文本解釋已經(jīng)研究很多了。還有一點(diǎn)在法律解釋方法中，還可以考慮的一點(diǎn)是復(fù)合思考問題。一個(gè)是把法律作為動(dòng)態(tài)的考慮還是固定靜態(tài)的思考；第二是功能的思考，立法的功能還是形式上的要求來考慮；還有一種是多元或者一元的考慮。這些復(fù)合的思考在各個(gè)審級(jí)制度上會(huì)有一些差別，在日本，一審注重事實(shí)認(rèn)定問題，二審是事實(shí)認(rèn)定和法律適用問題，三審主要是法律統(tǒng)一的考量。

 

    司法實(shí)際上無法脫離社會(huì)，還存在著綜合考量的問題。如果以日本最高裁判所為例，15個(gè)最高大法官中有外交官出身，這因?yàn)樵谒痉ㄅ欣�中有牽涉到涉外的�?guó)際判例的時(shí)候。相對(duì)說來，需要有能在外交事務(wù)上體現(xiàn)國(guó)家利益的這種考量。這些技術(shù)上的問題也挺重要的：在國(guó)外，一個(gè)法官是否是錯(cuò)案主要從程序考慮，但程序上也有一些技術(shù)上的要求。如果這些技術(shù)上的要求能夠達(dá)到的話，則結(jié)論比較會(huì)趨向一致。這一點(diǎn)舉個(gè)現(xiàn)實(shí)的例子，最高法院辦了一個(gè)中德聯(lián)合培訓(xùn)項(xiàng)目，學(xué)生半年在中國(guó)學(xué)習(xí)，半年在德國(guó)學(xué)習(xí)。德國(guó)法官給中國(guó)法官學(xué)生選了2個(gè)案例，讓大家寫判決書，主要寫如何判決和判決理由。15個(gè)人中答案是13個(gè)。經(jīng)過德國(guó)法官1年的培訓(xùn)，后來對(duì)于特定案件的答案基本上只有2種。實(shí)際上如果考慮問題的優(yōu)先順序、特定的技術(shù)在一定程度上控制了選擇的余地、裁量的結(jié)果。就像我們說一定的數(shù)學(xué)方法、一定的公式可能就會(huì)導(dǎo)致一定的結(jié)果，當(dāng)然因?yàn)樯鐣?huì)與數(shù)學(xué)的東西還不能完全類比，但是這也說明一定的技術(shù)控制還是有余地的。換句話來講，這樣的法律適用和解釋過程，或者法律解釋操作就是體現(xiàn)在一系列的判決之中，也就是我們通常說的判例。判例實(shí)際上是控制、利用裁量權(quán)的基本途徑之一，回過頭來我們?cè)賮硖接懪欣�的意義的問題。

 

    二、判例的法源意義

    （一）判例及其法源意義

    首先，對(duì)于法源意義,我們?cè)趯W(xué)法理基礎(chǔ)時(shí)有法律淵源的說法。當(dāng)然一個(gè)是理論上大家認(rèn)定的法律淵源，另外一個(gè)還有事實(shí)上在做法律解釋、適用時(shí)必須考量的問題。有一些被認(rèn)為有著事實(shí)上的法源意義，那么法源意義究竟有多大拘束力的問題，這也是我們今天需要考慮的。

 

    這里我想談?wù)劕F(xiàn)實(shí)中有關(guān)判例的兩個(gè)問題：

 

    一個(gè)是南京彭宇案。這樣一個(gè)案例不管是帶來好印象也好、壞印象也好，我們不能否認(rèn)此案給社會(huì)的反映非常大。有些日本學(xué)者提到：“什么是現(xiàn)實(shí)的法？現(xiàn)實(shí)的法就是判決�！睂�(duì)老百姓而言，如何看懂法律文本？從語(yǔ)言上來講，可能問題不大；但要從法律技術(shù)的角度從法律理論的角度來認(rèn)識(shí)法條的話，是很困難的。但是看判決就很容易，他很清楚心目當(dāng)中覺得可能是怎樣的一個(gè)結(jié)果，但是法官?zèng)]有這樣做的話，他會(huì)產(chǎn)生如何解決的問題，當(dāng)然這是一種壞的情況。

    另外，現(xiàn)實(shí)中法院也常常參加到一般的行政機(jī)關(guān)的普法活動(dòng)中，實(shí)際上最好的普法就是法官寫好每份判決書。實(shí)際上，每份判決書就是普法！法律、社會(huì)秩序在這樣的場(chǎng)合、這樣的事情當(dāng)中有何要求。法律是裁判的規(guī)范，同樣也是行為規(guī)范。

 

    再一個(gè)，就是剛才我說的法官的裁量權(quán)受到越到約束的時(shí)候，判例怎么起作用？這個(gè)案例年輕人可能聽說過，就是上海很出名的精神損害賠償案——屈臣氏案。在屈臣氏中保安對(duì)一位女大學(xué)生進(jìn)行人身搜查，一審法院判決賠償原告精神損害賠償30萬(wàn)元。在這個(gè)判決出現(xiàn)的半年前，在最高人民法院公報(bào)上公布過第一個(gè)精神損害賠償案件——北京市朝陽(yáng)區(qū)的火鍋店案（煤氣罐給被害人造成了終生損害）。這個(gè)案例（在《最高人民法院公報(bào)》上）的登載的速度非常快，好像是五六月份判決出來，在十月份的《最高人民法院公報(bào)》上就登出來了，當(dāng)時(shí)（登載速度）還沒有這么快。實(shí)際上當(dāng)時(shí)任何一個(gè)讀過這個(gè)《最高人民法院公報(bào)》的人都有這樣一個(gè)感覺：最高人民法院對(duì)于精神損害賠償作了司法上的表態(tài)，因?yàn)槟莻�(gè)時(shí)候《最高人民法院公報(bào)》上還很清楚地公示《最高人民法院公報(bào)》上登載的案例是經(jīng)過最高人民法院審判委員會(huì)審議的案件，好像直到1999年這句話都是存在的，這表明了最高人民法院正面地對(duì)精神損害賠償?shù)恼J(rèn)可。這個(gè)案件牽涉到的受害人也是一個(gè)不到二十歲的中學(xué)生，因?yàn)橥咚构薇�炸造成了臉部和手部不可挽回不可磨滅的傷痕，�?dāng)時(shí)好像賠了10萬(wàn)左右的精神損害賠償金。如果注意這個(gè)判例的話，盧安區(qū)的這個(gè)案例中人身搜查是一時(shí)的，而另一個(gè)（北京的案例）是終身留下遺憾，盧安區(qū)法院在判決時(shí)特別提到了這個(gè)區(qū)別。這樣《最高人民法院公報(bào)》上的精神損害賠償金額就顯得低了一些，因?yàn)橐粋�(gè)是瞬間的一個(gè)是永久的.這是從社會(huì)大眾的理解上，當(dāng)然有可能有一些個(gè)人感覺特別敏感等這是另外的事情，但從相對(duì)社會(huì)公正的角度來考慮，這兩個(gè)案例必定有一個(gè)是有偏差的。很顯然在九十年代精神損害賠償還不是很普遍的情況下出現(xiàn)的這個(gè)案例，帶來的不利結(jié)果還有：很多地方高院給精神損害賠償加了一個(gè)限額，上海高院就是從第二年開始設(shè)定了精神損害賠償不能超過五萬(wàn)。現(xiàn)在法院的操作情況就不是很清楚了，但是那個(gè)時(shí)候上海、廣東基本各個(gè)地方都有一些內(nèi)部控制的精神損害賠償標(biāo)準(zhǔn)。這我覺得用一定的限額來限定精神損害賠償金并不很準(zhǔn)確，起碼給的時(shí)候需要給出各種理由。當(dāng)時(shí)盧安區(qū)法院在判處這個(gè)案件時(shí)為什么給30萬(wàn)？這是按照屈臣氏的資本金的考慮。后來因?yàn)榍�臣氏是香港資本為主的商場(chǎng)，香港報(bào)社在采訪該案件時(shí)法官說了這一考量因素。那么，這些因素是不是法官在確定精神損害賠償金時(shí)優(yōu)先要考量的因素？還是直接從精神損害賠償應(yīng)該達(dá)到的目的上考慮？實(shí)際上從這個(gè)案例上也可以看到，如何通過判例在司法上保障公正合理意義是非常大的，這也是現(xiàn)實(shí)上的一個(gè)問題。

 

    中國(guó)還有大量需用判例解決的問題，這些由司法解釋也解決不了。今天在和政法大學(xué)開會(huì)的時(shí)候我們也談到：第一，我們現(xiàn)在叫司法解釋，最高人民法院是濫用了全國(guó)人大授予的權(quán)力，因?yàn)楝F(xiàn)在所做的是立法解釋。嚴(yán)格意義上的司法解釋是最高人民法院在審案子時(shí)，適用法律上有最高的解釋權(quán)，所以叫做司法解釋。而現(xiàn)在最高人民法院出來的解釋，雖然叫做司法解釋，實(shí)際上并不是針對(duì)司法的個(gè)案做出的解釋。在人大授權(quán)的問題上是應(yīng)該嚴(yán)格考慮的，而不是應(yīng)該擴(kuò)大考慮，否則就帶來了現(xiàn)在現(xiàn)實(shí)中的一些問題。比如：現(xiàn)在《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定了死亡賠償金，那么死亡賠償金究竟是什么性質(zhì)、應(yīng)該如何適用等帶來了新的問題。實(shí)際上（下面要說的這個(gè)案例）這是《侵權(quán)責(zé)任法》實(shí)施以后發(fā)生的案例，適用《侵權(quán)責(zé)任法》法條。這個(gè)案例發(fā)生在上海，上海媒體也有報(bào)道：兒子和受害者的妻子把丈夫或者說父親殺害了，關(guān)鍵問題在于受害者的妹妹提出死亡賠償金。司法解釋現(xiàn)在很難對(duì)這一問題做出解釋，因?yàn)槿魏挝淖纸忉尪际浅橄蟮�。所以，只有放到具體案例中去，然后讓學(xué)者去整理其中法理上的抽象問題。

 

    過去，最高人民法院有過幾個(gè)司法解釋涉及精神賠償、死亡賠償，大致在法官中形成了3種類型的針對(duì)受害人死亡的賠償：1、扶養(yǎng)利益；2、死亡所受損失的利益；3、人身死亡引起的精神損害賠償。由于這3部分規(guī)定相對(duì)清楚，因此對(duì)誰(shuí)有請(qǐng)求權(quán)相對(duì)明確。法理上存在一個(gè)始終沒有搞清楚的問題，大約十年前有一位博士生問我死亡賠償金在我國(guó)到底是什么性質(zhì)？一種說法是這是死者本人固有權(quán)利，通過繼承轉(zhuǎn)移到親屬身上。為什么有這一說法呢？從理論上來說這屬于強(qiáng)行的辯解，因?yàn)橐粋�(gè)人致害死的話在其死前有致死的痛苦存在，主要是從這個(gè)角度，再通過繼承說得到這一說法。第二種說法是近親屬的固有權(quán)利，不是死者的，是其他有一定法律關(guān)系的人固有的權(quán)利。對(duì)于這兩種不同理論，在成文法國(guó)家一直爭(zhēng)論很多。也只有說清楚這個(gè)問題，才有可能在一定程度上搞清楚誰(shuí)有請(qǐng)求權(quán)。

 

    這次《侵權(quán)責(zé)任法》將其叫做死亡賠償金，我覺得這從立法精神到形式上都是值得商榷的。第一，死亡是不能賠償?shù)�，用了死亡賠償金之后就出現(xiàn)了同命不同價(jià)的問題。當(dāng)然這是偽命題，現(xiàn)在實(shí)行同命同價(jià)在有些法院一般賠償五十萬(wàn)或六十萬(wàn)，實(shí)際上這本身與我們社會(huì)上能夠接受的東西是不一樣的。國(guó)外通常來講，是由死亡這一事實(shí)帶來的損害由法官作出的評(píng)價(jià)，損害賠償是從這個(gè)角度來說的。但是，叫做“死亡賠償金”這在立法精神和形式上與我們傳統(tǒng)上有沖突以外，還帶了一個(gè)問題——這絕對(duì)不是死者的權(quán)利了，不死是沒有賠償?shù)�，這樣死亡賠償就必然是某些人的固有權(quán)利。那么，這是哪些人的呢？這就帶來問題了。還有就是將來如何規(guī)定好這一問題，現(xiàn)在如果很輕易出了司法解釋也會(huì)帶來問題。因?yàn)樯鐣?huì)是活的，一旦規(guī)定以后就規(guī)定死了。就像我剛才說到的這個(gè)案例，在立法時(shí)都沒有想到這種問題。雖然現(xiàn)在存在父殺子、子殺父或者夫妻之間的案件，但是本案是受害人的妹妹提出死亡賠償，而且本案是刑訴附帶民訴，也就是說附帶民事賠償?shù)陌讣�，法院也受理了。這又帶來了刑訴當(dāng)中的近親和民事法律中的近親又是有區(qū)別的，因?yàn)閮蓚�(gè)立法目的和意義上是有區(qū)別的。我個(gè)人覺得理論上空對(duì)空是很難將這些問題說清楚的，但是通過不斷發(fā)生的案例就使得雖然現(xiàn)在即使已經(jīng)定下來叫做“死亡賠償金”，但是請(qǐng)求權(quán)將來范圍是多大（加以明確下來）。立法只能有大致目的、意義的要求，但很多東西是通過案例在法官的具體適用中不斷填充，使其豐滿，最后使其彈性地展開，達(dá)到立法上原本希望達(dá)到的目的。實(shí)際上，我們現(xiàn)在與國(guó)外學(xué)者溝通困難，往往是因?yàn)槲覀兒芏嗬碚摰难芯坎皇且耘欣秊槌霭l(fā)點(diǎn)；而國(guó)外大部分的學(xué)術(shù)研究是以判例為出發(fā)點(diǎn)的。如果一旦以判例為交流出發(fā)點(diǎn)的話尤其是民法，很多法律的價(jià)值觀、社會(huì)傳統(tǒng)都可能在判例的交流中得到很好的共識(shí)。今天下午葛云峰老師再說到今年《法學(xué)研究》上有關(guān)“賠禮道歉”問題的研究。在中華文明圈中，現(xiàn)在基本以中國(guó)文化為主在亞洲的文化圈，比如在東南亞、日本、韓國(guó)等，尤其是在日本，非常重視賠禮道歉。他們認(rèn)為賠禮道歉包含了被告或者加害者一個(gè)反省程度的問題，所以在刑法判決時(shí)，如果判的重很大程度上有一個(gè)理由就是犯罪人根本沒有反省的意思。因?yàn)闆]有反省的意思，那么（犯罪人）重歸社會(huì)的機(jī)會(huì)就少。只有反省到了，作為社會(huì)的一員來反省自己的行為的時(shí)候，這時(shí)對(duì)于（犯罪人）的刑罰才會(huì)輕一點(diǎn)。但是，日本與中國(guó)有所不同的是日本侵權(quán)損害賠償基本以金錢賠償為原則。但是在故意或者惡意侵害人格權(quán)時(shí)，如果被害人主張賠禮道歉時(shí)可以通過間接替代的方式（進(jìn)行）。直接替代的話人身執(zhí)行很困難，這里也存在一個(gè)判例，最后作為是否違憲的問題處理。為什么呢？因?yàn)閼椃ㄔ诿袷律鲜菦]有人身強(qiáng)制執(zhí)行的規(guī)定，不能按著你腦袋讓你鞠個(gè)躬、道個(gè)歉、陪個(gè)禮，這是做不到的。就是一些替代措施，也牽涉到自由問題，如果他不愿意表達(dá)而非讓他表達(dá)，這也是不合理的。這涉及到人身之刑必須慎重的問題。考慮到中國(guó)的情況，在1986年我們提出賠禮道歉的時(shí)候，精神損害賠償是否應(yīng)該有是一個(gè)正在爭(zhēng)論的問題，而今天《侵權(quán)責(zé)任法》已經(jīng)基本肯定了精神損害賠償，只是給多少、怎么樣的范圍、什么情況下給的問題，那么這時(shí)賠禮道歉這種責(zé)任承擔(dān)方式究竟應(yīng)該如何考慮？今后也是法院需要通過判例解決的問題。最近，可能也有幾個(gè)比較出名的有關(guān)賠禮道歉的案例。

   

    （二）日本的判例制度

    1、日本制度上的判例

    日本憲法第76條第3款規(guī)定：所有法官依良心獨(dú)立行使職權(quán)，只受本憲法及法律的拘束。換句話來講，制度上可以這樣認(rèn)為：判例沒有拘束力。但是從對(duì)判例變更的慎重態(tài)度以及違反判例可以成為上訴理由等其他一些規(guī)定來看，雖然不能認(rèn)為是承認(rèn)了先例的拘束性，但還是可以理解它是以此為前提的。這里，再說一下還有幾條具體的規(guī)定。

 

    第一，明治8年（1875年），當(dāng)時(shí)日本憲法還未制定，由法院布告裁判制度心得的第四條規(guī)定：裁判官的判決不得作為將來例行的一般規(guī)定。換句話說，這從根本上而且從法院剛剛成立以后迅速否定了判例的正式法源性。而且，這個(gè)規(guī)定到現(xiàn)在為止可以認(rèn)為還未被正式廢紙。這是最近我剛查到，有學(xué)者提到這么一點(diǎn)，為什么當(dāng)時(shí)這么快否定判例的作用？因?yàn)樵诿髦?年已經(jīng)開始明治維新，當(dāng)時(shí)的中央集權(quán)還不想給司法獨(dú)立權(quán)，最早法院還歸在司法部之下，司法部系統(tǒng)歸到政府系統(tǒng)中并未獨(dú)立。另外，近些年日本設(shè)立了大審院，作出了大量判決。雖然不知道是否考慮先例的拘束性，但是大量先例累積下來。一直到明治23年（1890）年制定了《裁判所構(gòu)成法》，第49條規(guī)定：大審院在變更案例時(shí)，必須組織各部聯(lián)合進(jìn)行裁判。大審院相對(duì)于我們的最高人民法院，有民事一部、二部、三部，通常來講一個(gè)案例告到大審院如果是由民事一部接就由民事一部做判決。但是，如果民事一部要做的判決和以前自己做出或者其他部做出的判決有不同的話，就需要報(bào)告大審院院長(zhǎng)，然后由大審院院長(zhǎng)召開各部的聯(lián)合審判，而且當(dāng)時(shí)日本也是允許刑訴附帶民訴的，因此聯(lián)合審判還需要刑民聯(lián)合在一起審判。這樣到大正11年（1922年），大審院專門成立了類似于判例研究會(huì)（委員會(huì)）把民事、刑事的《判決錄》改為《判例集》，更大的變化在于過去刊載的案例僅僅是判決全文，而在1922年以后《判例集》把作為事實(shí)部分的下級(jí)裁判所認(rèn)定的事實(shí)概要也納入其中。這主要是由于當(dāng)時(shí)一位著名的民法學(xué)者莫紅年太郎提出的要求，大審院做了這樣的改變。大審院在發(fā)行《判例集》時(shí)，有目的地選擇具有先例價(jià)值的判例，收錄進(jìn)《判例集》形成了一種稱之為公認(rèn)的理論。日本是在二戰(zhàn)后制定了《裁判所法》，有點(diǎn)像《法院組織法》，第4條規(guī)定：上級(jí)審對(duì)下級(jí)審的拘束力；第10條第三款規(guī)定：最高裁判所的小法庭不能審理在解釋、適用憲法以及其他法律時(shí)，有與以前最高裁判所判決不同的意見。日本一般案件由小法庭審理，最高裁判所有15名大法官，3人組成一個(gè)小法庭，通常是小法庭審理案件。如果小法庭要推翻以前最高裁判所的判決，就必須召開大法庭。換句話來說，日本對(duì)判例變更采取了以法律規(guī)定非常慎重的手段，也基本上承認(rèn)了判例的先例作用。現(xiàn)在日本最高裁判所公開發(fā)行的判例包括：1、最高裁判所判例集；2、高等裁判所判例集；3、對(duì)于下級(jí)審也就是初審、一審法院的判決，所發(fā)行的叫做下級(jí)審裁判例集。雖然這其中只有一字之差，但顯示出他們認(rèn)為一個(gè)是有判例作用的，一個(gè)認(rèn)為只是判決。但是，后來下級(jí)裁判所的判決能否看作判例就成為了新的需要考慮的問題，這個(gè)待會(huì)我們?cè)倬唧w探討。

 

    第二，日本法律上規(guī)定違反判例可作為上訴理由。在刑訴法中規(guī)定了，作為向最高裁判所上訴的理由，原判決如果做出了與最高裁判所判例相反的判決的話，這可以作為上訴理由。這是考慮到第一，回避下級(jí)裁判所與最高裁判所判例的差異，從另一面來講就是要將判例統(tǒng)一在最高裁判所這一位階上來考量；另外，在第二款、第三款中還規(guī)定，在沒有最高裁判所判例的場(chǎng)合，如果做出與大審院、上訴的高等裁判所以及本法律實(shí)施后作為上訴審的高等裁判所的判例相反判斷的，都可以作為向最高裁判所上訴的理由。這既表明在司法階位上回避相互對(duì)立的判例的問題，更值得注意的是這種將判例統(tǒng)一的做法其目的在于體現(xiàn)法律面前人人平等。還有，在日本舊《民事訴訟法》第394條僅僅把違反法令作為上訴理由。但在實(shí)施規(guī)則第48條中規(guī)定，判決主體做出了與最高裁判所、大審院或者上訴審的高等裁判所的判例相反的判斷時(shí)，必須具體表示出是違反了哪個(gè)判例、將其予以明示，實(shí)際上也將其作為上訴理由；這個(gè)規(guī)定到了1996年經(jīng)過重大修改后的《民事訴訟法》第318條，直接作出了類似刑事訴訟的規(guī)定：上訴受理申請(qǐng)的規(guī)定。這起到了兩個(gè)作用：最高裁判所進(jìn)行統(tǒng)一判例的問題，另一方面也減輕了上訴過多的問題（如果沒有明示違反的判例，則可以駁回上訴）。

 

    雖然判例都被稱為判例，但是判例的作用在各個(gè)領(lǐng)域其實(shí)是不同的。由于刑法領(lǐng)域存在了罪刑法定的原則，制約了隨意利用判例彌補(bǔ)法律欠缺的可能。與此相對(duì)照，民法領(lǐng)域利用判例彌補(bǔ)法律空缺是重要的法律解釋任務(wù)。但即使刑法中的罪刑法定主義類推解釋被禁止，但是擴(kuò)張解釋還是被承認(rèn)的。比如：日本《刑法》（沒有修改過的）第129條，過失造成火車或者電車翻車的話，處3年以上有期徒刑或者無期徒刑，1940年8月份大審院判決認(rèn)為該法條的立法目的是維持交通往來的安全，同樣都是在鐵道上運(yùn)行就不能因?yàn)榱熊嚑恳�的材料是柴油就將其除外。那么，由此引起該條的客體從煤炭為燃料的火車頭，擴(kuò)張到以柴油為牽引的列車也擴(kuò)大使用。還有后來最大的爭(zhēng)議是80年代末的電話卡，這是當(dāng)時(shí)我在日本時(shí)候刑法上相當(dāng)爭(zhēng)議的東西，即現(xiàn)在所說的電話磁卡。當(dāng)時(shí)還沒有手機(jī)，人們都是利用公用電話。那時(shí)候大量出現(xiàn)偽造卡，很多還是外國(guó)人利用的。因?yàn)橥鈬?guó)人打國(guó)際長(zhǎng)途是很貴的，所以偽造卡在當(dāng)時(shí)是很能賺錢的。但偽造卡到底應(yīng)當(dāng)如何判斷？磁卡是否適用日本《刑法》第162條偽造有價(jià)證券罪？這些在判例中是分析點(diǎn)。在這里我插一句，在日本并不是所有的大學(xué)都是這樣，但是我一直覺得在我讀博士時(shí)深深收益的是，他們每個(gè)月有一次“綜合演習(xí)”。這是所有專業(yè)的學(xué)習(xí)都要再這個(gè)演習(xí)上發(fā)表，只要有博士生的老師都有義務(wù)要參加，那時(shí)候各種法都在其中。這里很開闊眼界，綜合演習(xí)中刑法學(xué)生會(huì)對(duì)這種焦點(diǎn)問題進(jìn)行研究。對(duì)于他花一兩個(gè)月研究的東西，在這個(gè)演習(xí)中我們可以花一兩個(gè)鐘頭將其線索厘清。而對(duì)比民法，是否認(rèn)定為有價(jià)證券在商法上也會(huì)帶來一定的問題。后來，這些判例最后積累為《刑法》修改時(shí)的“刑事偽造私文書”，增添了不正當(dāng)制作電磁記錄以及提供服務(wù)。電話磁卡后來的法律定義很難確定，實(shí)際上已經(jīng)開始用電腦了，所以一旦磁體記錄控制不好的話會(huì)使得磁體記錄無法規(guī)制。這也是經(jīng)過判例積累以后形成的。

 

    另外，在憲法領(lǐng)域，最高法院的憲法判決的先例拘束性有哪些？這是日本規(guī)定憲法司法權(quán)的時(shí)候有著美國(guó)的傾向。在日本比較有特色的一點(diǎn)值得的留意的是，得出裁判結(jié)論必須直接引用憲法規(guī)范的理由。

    在民法領(lǐng)域中彌補(bǔ)法律欠缺，法律解釋發(fā)揮了重要的作用，民法判例的意義非常重大，所以對(duì)民法判例的研究可以說也進(jìn)行的最為徹底。下面以民法判例為中心再做一些介紹：

    下午和梅老師有過直接的對(duì)話，梅老師認(rèn)為判例作為法源還是比較難接受的；然后我問是否能接受法官在一定意義上的造法？其實(shí)現(xiàn)在大部分學(xué)者都會(huì)承認(rèn)法官在法律解釋方面有一定的造法作用。那么法官的造法作用體現(xiàn)在哪兒？體現(xiàn)在判例上。判例先得到法官共同體的認(rèn)可，再通過學(xué)界的認(rèn)可。法官共同體的認(rèn)可，即反復(fù)被利用、反復(fù)積累，這種積累是在事實(shí)不斷變換的情況下不斷進(jìn)行豐滿。上個(gè)月日本東京大學(xué)的大村敦志老師來也提到日本現(xiàn)在正處于民法修改時(shí)代，其中三大修改理由之一就是上百年來判例積累下來、可以固定下來理論要規(guī)定到法律之中，不然判例的認(rèn)識(shí)作用基本上還是在司法界、學(xué)術(shù)界精英中比較能夠理解，所以有必要固定到法律條文中，以老百姓更能認(rèn)識(shí)的方式體現(xiàn)法律。

    這就是判例在不同領(lǐng)域之中的作用。

   

    2、日本法官眼中的判例制度

    在日本一審即下級(jí)裁判所中，1980年?yáng)|京地方裁判所刑事第十二部，就最高裁判所判例對(duì)下級(jí)裁判所的影響作用在判決中直接做了表態(tài)，以后也經(jīng)常被學(xué)者用于作證。在判決中指出：在采用審級(jí)制的訴訟中，最高裁判所的判例應(yīng)有的統(tǒng)一判例功能以及由此獲得法的安定性功能是不能輕視的。特別是最高裁判所大法庭做出的判斷，并反復(fù)得出相同結(jié)論的判斷內(nèi)容，在實(shí)務(wù)中最受尊重，對(duì)于下級(jí)審的裁判必須被認(rèn)為有著強(qiáng)烈的事實(shí)上的拘束力——這是審級(jí)制度必然產(chǎn)生的要求。各個(gè)判例的內(nèi)容對(duì)于檢察官或者被告人有利還是不利的情況，并非直接左右裁判官的審判或者判例的拘束力。訴訟的判斷過程中，最高裁判所累積的判例在實(shí)務(wù)上受到最大尊重，對(duì)下級(jí)裁判所必須具有事實(shí)上的強(qiáng)烈作用。但是，由于最高裁判所的判例中有不合理之處或者該判例的基礎(chǔ)情況后來有了很大的變化，在新的情況下確實(shí)認(rèn)為原封不動(dòng)地服從有正當(dāng)性，就存在了只有變更判例的特別充分的理由；或者具體適用中，認(rèn)為存在特別適用的場(chǎng)合，是可以除外的。這樣既尊重最高裁判所的判斷，服從其理所當(dāng)然的拘束力；如果對(duì)于上述特殊情況沒有給予足夠充分的檢討，缺乏考慮能否預(yù)測(cè)經(jīng)得起上級(jí)審的事后審查就做出判斷，雖然意見是作為非常華麗的議論，但作為審級(jí)的第一審可以認(rèn)為其結(jié)局絕不是真正負(fù)有責(zé)任的裁判。

 

    這段話什么意思呢？這就是說，作為下級(jí)審來講，其應(yīng)當(dāng)預(yù)測(cè)自己的裁判是否經(jīng)得起上級(jí)審的事后審查。在事實(shí)拘束力之外，下級(jí)審法官預(yù)測(cè)上級(jí)審法官可能作出判斷的預(yù)測(cè)，如果不這樣做不是真正負(fù)有責(zé)任的法官。換言之，這成為下級(jí)審法官的職務(wù)上義務(wù)。這是東京地方審法官在判決書上直接作出的（結(jié)論）。

    作為二級(jí)審高級(jí)法院，在二審審理上述案件過程中指出：最高裁判所采取的法解釋，特別是被成為最高裁判所的判例，通常場(chǎng)合下也有可能暨將來同種案件的法解釋，對(duì)此不予尊重的場(chǎng)合，體現(xiàn)出有著高度蓋然性的公然的錯(cuò)誤，為此初級(jí)法院在正確解釋以及適用憲法以及法律時(shí)，尊重判例作為提示最高裁判所將來可能做出判斷，一般而言就是理所當(dāng)然的。換言之，在這個(gè)意義上可以認(rèn)為接受了事實(shí)的拘束力。但是，這沒有肯定下級(jí)審作為初審裁判官的職務(wù)上的義務(wù)這一點(diǎn)，這在二審中沒有考慮到。這一點(diǎn)到了法官個(gè)人表態(tài)的問題上，確實(shí)有些不同。

    先介紹一下日本司法研修所（相當(dāng)于中國(guó)司法資格考試通過以后，以前是兩年，現(xiàn)在是一年半要到這實(shí)習(xí)；事實(shí)上半年在研修所受教育，一年到實(shí)務(wù)部門實(shí)習(xí)），這里的教官有一本非常著名的書《判例與閱讀方法》，它認(rèn)為即使還不存在地方裁判所乃至高等裁判所的判決，初級(jí)裁判所裁判官也應(yīng)該自覺做出預(yù)測(cè)像最高裁判所那樣的判斷，將其視為職務(wù)上的義務(wù)。這實(shí)際上是剛才提到的東京地方裁判所做出的一審判決三年以后出現(xiàn)在一篇論文之中的。這種觀點(diǎn)一定程度上浸透到了將來成為法官的預(yù)備者的頭腦中。對(duì)此，曾經(jīng)擔(dān)任過最高裁判所大法官的谷口正孝（日本民訴法學(xué)者）前大法官認(rèn)為：提及判例事實(shí)上的拘束力，初級(jí)審的法官必須追隨最高裁判所那樣就該事件做出判斷，就會(huì)形成中央集權(quán)式的官僚體制。他擔(dān)心初級(jí)審判的法官預(yù)測(cè)最高裁判所的判斷，并尊重其做出的裁判可能會(huì)妨礙法官的獨(dú)立性和良心。為此，初級(jí)審判的裁判官接受的判例中的法的拘束力，判例只是作為判斷中的一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，而預(yù)測(cè)最高裁判所可能的判斷將自己的判斷追隨其后，有礙于裁判官的獨(dú)立。這一講話有一定的矯枉過正的意思，不然各級(jí)審的意義就不存在了，可能對(duì)個(gè)案的考慮就會(huì)少一些，這也是成文法的一大問題。

 

    目前，日本法官對(duì)判例的態(tài)度大致分為3種（這也是很微妙的）：

    第一種是判例具有法的拘束力。如果存在特殊情況，可以做出特殊的處理；但是作為原則，判例具有法的拘束力。

    第二是沒有法的拘束力，只有事實(shí)拘束力。但是，作為初審法官有著預(yù)測(cè)最高裁判所法官判斷的職務(wù)上的義務(wù)。

    第三種是對(duì)于職務(wù)上的義務(wù)采取否定立場(chǎng)，但是承認(rèn)事實(shí)上的拘束力。而且，現(xiàn)在學(xué)者包括法官認(rèn)為從社會(huì)科學(xué)的認(rèn)識(shí)上，誰(shuí)都難以否認(rèn)事實(shí)上的拘束力。這一點(diǎn)在我國(guó)法院的法官中，也是覺得如果說存在這樣的判例，這樣的作用如果有的話也愿意走這條路。這牽涉到法官自我保護(hù)的問題，而且誰(shuí)都不愿意別人否定自己。比如二審否定一審，我提出的觀點(diǎn)被別人否定我也是不心甘的。所以，需要有一些標(biāo)準(zhǔn)讓我們預(yù)測(cè)提出什么樣的結(jié)論是會(huì)被否定的。如果這樣的判斷標(biāo)準(zhǔn)能夠存在的話，那么可以在考慮這些判斷標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上再提出自己的意見來，這種意見的方向性、目的性可能更加明確。

   

    3、日本的判例變更及溯及性

    下面，我還想簡(jiǎn)單說一下日本判例變更手法，以及田中英夫(研究英美法)提出的判例變更的溯及性問題。判例變更是必須非常謹(jǐn)慎的問題，他主要提到了判例變更上應(yīng)當(dāng)考慮的，而且這種考慮在法官的裁判上如何表現(xiàn)出來，而且社會(huì)上認(rèn)可變更也要從這三方面考慮：

 

    一是私人主體的判例變更。比如私人企業(yè)之間，因?yàn)橐欢ǖ囊?guī)則改變了，比如對(duì)某個(gè)合同的解釋通過判例改變了，那么就會(huì)影響今后大家訂合同的注意點(diǎn)。

    二是行政事務(wù)。例如民法案例中牽涉到的登記事務(wù)，判例很可能對(duì)今后的登記審查要點(diǎn)帶來影響；還有親屬法上的身份認(rèn)定，這些判例變更的東西都會(huì)給行政事務(wù)帶來影響。

    三是給司法實(shí)務(wù)帶來的影響。實(shí)際上也正是判例具有了事實(shí)上的拘束力或者法源上的意義，這樣的意義就使得變更帶來了各種影響。我國(guó)法治建設(shè)時(shí)間較短，司法解釋的影響面還不是很大。我剛才特別提到的彭宇案，稍微不好的話很多東西（的推進(jìn)）就會(huì)很困難。尤其現(xiàn)在婚姻法的司法解釋三的問題上，雖然現(xiàn)在解讀很多，尤其是用文字很抽象的說明，這就可以從很多不同角度進(jìn)行揣測(cè)，男女方都在想象如何運(yùn)用會(huì)更有利。現(xiàn)在并沒有判例出來，這帶來的想象空間就很大，給社會(huì)秩序帶來了一定的混亂，比如一下子登記增加了很多，這就帶來了更加復(fù)雜的、最高法可能自己都未想到的一系列復(fù)雜問題。因此法治國(guó)家需要考慮一系列的配套制度。

   

    4、日本判例集的編纂

    這個(gè)問題剛才和楊立新老師交流時(shí)也提到，現(xiàn)在人民大學(xué)民商法中心也在協(xié)助最高法編著案例指導(dǎo)，我想介紹一下日本判例集編撰時(shí)如何進(jìn)行、如何考慮等問題。我個(gè)人感覺，在日本判例集的編委會(huì)或?qū)彶闀?huì)，實(shí)際上在某種意義上有點(diǎn)像我們的審判委員會(huì)。但是，注意一點(diǎn)日本不是事前審查，而是事后審查，事后來評(píng)判判例具有什么樣的意義。在中國(guó)的古語(yǔ)中，既存在三個(gè)人頂一個(gè)諸葛亮的說法，也存在三個(gè)人都沒水喝的情況（三個(gè)人都不擔(dān)水，都怕?lián)��?zé)任，這樣又得不出一個(gè)結(jié)論來）。所以說，到底是個(gè)人負(fù)責(zé)制好還是集體共同承擔(dān)好？我倒挺注重這一點(diǎn)。日本在1921年大審院院長(zhǎng)創(chuàng)設(shè)了大審院判例審查委員會(huì)，并制定了大審院判例審查委員會(huì)的內(nèi)規(guī)（內(nèi)部規(guī)定）。

    第1條：判例審查委員會(huì)是為審查大審院的判決（例）而設(shè)置的審查委員會(huì)。

    第2條：審查委員會(huì)由會(huì)長(zhǎng)和不超過14名審查委員組成。

    第3條：會(huì)長(zhǎng)由大審院院長(zhǎng)擔(dān)任，審查委員由大審院的部長(zhǎng)和法官中選任。

    第4條：判例審查委員會(huì)中設(shè)立民事部和刑事部，會(huì)長(zhǎng)決定屬于各部的委員，并從中指定一名主任。

    第5條：屬于各部主管的判例在各部的會(huì)議上評(píng)審決定，會(huì)長(zhǎng)認(rèn)為有必要時(shí)需要在總會(huì)上討論決定。

    第6條：會(huì)長(zhǎng)是會(huì)議的議長(zhǎng)，會(huì)長(zhǎng)因故不在，由各部主任或者會(huì)長(zhǎng)指明的委員任議長(zhǎng)。

    第7條：各部的會(huì)議非由所屬委員2/3以上、總會(huì)非由委員1/2以上才可召開，過半數(shù)出席委員即可表決，意見不同、人數(shù)相等由議長(zhǎng)決定。

    第8條：判例審查委員會(huì)的若干書記員由會(huì)長(zhǎng)從大審院的書記員中選任，其所屬也由會(huì)長(zhǎng)決定。   

 

    大審院的內(nèi)規(guī)，后來雖然有所修改但都沒有很大的實(shí)質(zhì)性改變。后來，二戰(zhàn)后改為最高裁判所之后，同樣還是有判例審查委員會(huì)的內(nèi)規(guī)存在。

 

    當(dāng)時(shí)在成立判例委員會(huì)形成了判例審查的方針或者成為判例審查委員會(huì)判例運(yùn)用的方陣，體現(xiàn)在3個(gè)方面：

    首先，法律解釋要以法律條文為基礎(chǔ)，必須闡明其精神，避免拘泥于枝節(jié)的弊病。

    其次，必須尊重法理，保持社會(huì)紀(jì)律的調(diào)節(jié)，防止研究停于形式倫理、論理的弊病，特別不要遺漏尊重道德規(guī)則，考量經(jīng)濟(jì)上的原則。

    第三，確立保持民事裁判與刑事裁判的調(diào)和。因?yàn)楫?dāng)時(shí)日本還是存在刑訴附帶民訴的，后來修改了這一條。在這之前，大審院還照會(huì)日本律師協(xié)會(huì)，要求其提供對(duì)判例審查的意見。律師協(xié)會(huì)提出的意見書主要內(nèi)容時(shí)：第一條是排除形式上的論理主義，以精神的理想主義為準(zhǔn)進(jìn)行判例的審查整理；第二，依據(jù)社會(huì)的實(shí)際情況，以適合國(guó)民的實(shí)際要求進(jìn)行判例整理；第三，判例整理要以道德為基本，以實(shí)現(xiàn)法律精神為主。其中提到一點(diǎn)，日本在法院判決以及法官的法律解釋問題上，還有個(gè)比較重大的任務(wù)就是調(diào)節(jié)其制度的兩重性質(zhì)。這和中國(guó)有一定類似，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)下的法律制度基本上來源于歐美，在中華文明的基礎(chǔ)上有著先天對(duì)法治抗拒的傳統(tǒng)。那么如何調(diào)和這兩者？這是日本法官在進(jìn)行法律解釋時(shí)考慮比較多的問題。實(shí)際上在我國(guó)也存在這個(gè)問題，如何綜合考慮這些問題？裁判所在一定程度上如何用判例防止司法上的過界或者說過于激進(jìn)或過于保守？再舉個(gè)例子二戰(zhàn)后日本是在美國(guó)占領(lǐng)之下，將家族法改為親屬法，日本原來的家族法是以家為本位、以家父家長(zhǎng)為核心的基本單位構(gòu)造；麥克哈森認(rèn)為日本軍國(guó)主義就是從家族角度形成的，因此堅(jiān)持要改為親屬法。這其中很大的變化在于增加了法官可以判決離婚，但是判決離婚在最高裁判所凍結(jié)了20年，到1986年最高裁判所才正式出來了一例判決離婚的案例。這也出現(xiàn)了在判決離婚中規(guī)定了三個(gè)前提條件，最高裁判所考慮的是：第一，在當(dāng)時(shí)的情況下雖然這個(gè)制度非常理想，但是當(dāng)時(shí)社會(huì)對(duì)于離婚的女子還是有貶義的，（日本的社會(huì)狀況可能比中國(guó)發(fā)展的更快一點(diǎn)，當(dāng)然現(xiàn)在對(duì)于結(jié)婚離婚的觀點(diǎn)社會(huì)上就沒有什么偏見），但是當(dāng)時(shí)做出這樣的判決對(duì)于女方是不公平的；二十年后如果堅(jiān)持不判，又會(huì)造成新的問題，日本社會(huì)新的男女平等的調(diào)整、離婚賠償問題的解決等，很好地解決了女子生活地位、生活條件的問題，這時(shí)如果不判決離婚的話又會(huì)帶來新的問題，這會(huì)成為配偶一方的報(bào)復(fù)手段，永遠(yuǎn)達(dá)不成離婚的狀態(tài)從而新結(jié)婚，這也會(huì)給社會(huì)帶來新的復(fù)雜的社會(huì)問題。所以，在條件成熟的時(shí)候，最高裁判所判了。這也體現(xiàn)出法官在判例的運(yùn)用上怎樣調(diào)節(jié)社會(huì)和法律的差距的問題。判例審查委員會(huì)開始還想對(duì)之前的判例進(jìn)行一些審查，但是當(dāng)時(shí)書寫工具有限，因?yàn)樽鳂I(yè)量過大并未有具體說明。真正判例的審查對(duì)象主要為1922年大審院成立后的判決，以及這些判決如何被登載到判例集上。這是大審院時(shí)代的判例的編撰。

 

    最高裁判所今天整理判例，主要是考慮作為終審裁判所具有違憲審查權(quán)，負(fù)有統(tǒng)一解釋法令的使命。所以，它的判決對(duì)于司法界有著莫大的影響。為了完成這樣一個(gè)使命，最高裁判所設(shè)有民事、刑事判例委員會(huì)，每月召開一次。委員會(huì)的組成是從最高裁判所的裁判官也就是大法官中任命6人擔(dān)任委員，然后任命最高裁判所全體調(diào)查官（20名左右）擔(dān)任干事，委員會(huì)的職責(zé)是審議哪些判決需要登載在判例集上。日本最高裁判所和美國(guó)最高裁判所差不多，美國(guó)最高裁判所是由大法官助理解決問題的，日本的最高裁判所是由調(diào)查官解決問題。調(diào)查官要比大法官助理高級(jí)一些，都是具有法官資格或者從地方裁判所調(diào)上來的。這些有法官資格的調(diào)查官，負(fù)責(zé)從自己上個(gè)月?lián)��?dāng)?shù)牟门兄羞x擇具有判例價(jià)值的案件提交給判例委員會(huì)，然后在每次判例委員會(huì)會(huì)議上審議提交上來的案件，選擇對(duì)實(shí)務(wù)上具有法學(xué)理論意義的事例，決定需要登載在案例集上的登載對(duì)象。通常來講，判例分為兩部分，一個(gè)叫判決事項(xiàng)，一個(gè)是判決要旨。判決要旨指的是判決內(nèi)容，判決事項(xiàng)是做出該判斷所考慮的因素。這些被登載的判例，原案都是由擔(dān)任該案件的調(diào)查官來制作的原案，在接受了調(diào)查官所屬辦公室其他調(diào)查官的檢點(diǎn)后，經(jīng)過全體調(diào)查官檢討會(huì)的討論，最后提交給裁判所的判例委員會(huì)審議。日本調(diào)查官不是專屬的，這與美國(guó)不同。所以，專屬官在大小辦公室里經(jīng)常會(huì)面，一般來講，通過調(diào)查官的協(xié)調(diào)，判例中不太可能發(fā)生和已有判例相沖突的情況。如果存在與以前判例有抵觸的話，則調(diào)查官請(qǐng)示小法庭的大法官，決定是否提交大法庭審判。按照裁判所的規(guī)定，大審院的判決被視為相同于日本最高裁判所的裁判，后來考慮到時(shí)代變化有了不同的要求，一年后改為小法庭也可以做出不同于大審院的判例。在日本二審高等裁判所（按區(qū)域分8個(gè)高等法院），由于判例委員會(huì)相互間沒有聯(lián)系，要避免存在差異就比較困難；另外，高等裁判所變更判例沒有特別手續(xù)。所以，雖然高等裁判所沒有對(duì)判決統(tǒng)一解釋的目的，為了避免被委員會(huì)避免或否認(rèn)，不同的見解提出是有節(jié)制的，即高等裁判所的討論具有自律自制的傾向。在國(guó)外，法官是很保守的代表。在研究了眾多的成文法國(guó)家法官造法中，瑞士法律有一條規(guī)定，當(dāng)法律空缺時(shí)，法官可以仿造立法者來做出判決。但到現(xiàn)在為止，根據(jù)我和瑞士法官和學(xué)者的交流，這只是宣示條款，沒有任何一個(gè)法官愿意冒著被整個(gè)社會(huì)對(duì)于是否按照立法者的目的適用法律的審判的風(fēng)險(xiǎn)，法官傾向于用更“曖昧”的手段進(jìn)行判決，通常是通過事實(shí)認(rèn)定的方式，事實(shí)上的偏差帶來實(shí)質(zhì)性的變更。

 

    美國(guó)憲法給了日本一個(gè)讓其法院特別獨(dú)立的設(shè)置：法院的財(cái)政是單獨(dú)分立的，財(cái)政部或者內(nèi)閣府做出了預(yù)算編制的概要后，國(guó)會(huì)對(duì)于最高裁判所的經(jīng)費(fèi)上予以保證。日本事務(wù)總局會(huì)在一審遞送上來的大量民事案例中，將含有在裁判實(shí)務(wù)中具有研究意義的問題、案例收錄到下級(jí)裁判所民事裁判例集中。收集范圍比較廣泛，編撰方針與最高裁判所、高等裁判所判例集有所不同：第一，僅僅是表示某個(gè)案件裁判官的見解而已；第二，編撰范圍是以廣而新為目的。當(dāng)然最高裁判所的判例集不把下級(jí)裁判所的判決看作判例。但是學(xué)者中往往并不這么認(rèn)為，這也影響到了司法界。下級(jí)審的判例認(rèn)為其與最高裁判所的判例沒有什么區(qū)別，其中不少都具有著重要的很高的價(jià)值。通常認(rèn)為，下級(jí)審法官開拓了前人沒有涉及的領(lǐng)域、展開了嶄新的理論，并且很多下級(jí)法院裁判的判決最終被最高裁判所所采用，甚至某些著名的最高裁判所、高等裁判所的判例直接指明了接受下級(jí)審的觀點(diǎn)；另外，承認(rèn)下級(jí)審的判例有著將來發(fā)展性的價(jià)值，這也是不容置疑的。這舉個(gè)例子來說，日本所有權(quán)留保是汽車推銷的典型手法，日本三大汽車集團(tuán)豐田、本田、日產(chǎn)（都會(huì)采用），當(dāng)時(shí)東京地方裁判所對(duì)所有權(quán)留保中的特定條款是沒有約束力的，做出該判決以后，當(dāng)時(shí)豐田沒有提起上訴，進(jìn)而三大汽車集團(tuán)全把所有權(quán)留保的汽車銷售分期付款全部貸掉了。這個(gè)判例將社會(huì)中應(yīng)當(dāng)要如何做的東西，直接用判決表現(xiàn)出來后，造成了企業(yè)界被迫或者自律接受了。實(shí)際上下級(jí)審的判例大家都接受了，就到不了最高裁判所成為判例，但是這些做法有可能在以后的法律條款中加以吸收。

   

    （三）判例的價(jià)值及事實(shí)上拘束力的正當(dāng)化根據(jù)

    學(xué)者對(duì)判例意義的認(rèn)識(shí)，在不同領(lǐng)域各自都有見解。最大的問題就是，現(xiàn)在最多被接收的是川島武義提出的預(yù)防法學(xué)觀點(diǎn)：法律作為一種行為規(guī)范，追求的是行為規(guī)范角度的考慮�，F(xiàn)代社會(huì)大家的直接交流少了，但通過網(wǎng)絡(luò)等的交流更廣泛了，廣泛的交流手段帶來了更多新的問題，這就將預(yù)防和抑制的問題提了上來。實(shí)務(wù)界、理論界大家共同感到悲哀的一點(diǎn)：我們的法律判決毫無預(yù)測(cè)性，這時(shí)法院只是判但沒有給社會(huì)帶來安定的價(jià)值，這很有可能阻礙社會(huì)發(fā)展。實(shí)際上法律要帶給大家的是可預(yù)測(cè)的安定性，判例的作用除了法源意義之外，還有認(rèn)識(shí)理解上的問題。判決作為一種先例將具體的裁判規(guī)范展示給社會(huì)，從現(xiàn)實(shí)來看，判例作為先例裁判是存在拘束力的。

 

    最后，判例事實(shí)上的拘束力正當(dāng)化的根據(jù)大致包括：

    一是統(tǒng)一法律的解釋和適用。避免不同的裁判所在同樣的事件中做出不同的判決。也就是司法統(tǒng)一的考量，我個(gè)人觀點(diǎn)認(rèn)為司法統(tǒng)一的重要性不亞于領(lǐng)土的統(tǒng)一，否則與軍閥割據(jù)就沒有差別，而且大家也無法預(yù)測(cè)安定。

    二是維持公平。同樣的事件不一樣的判決當(dāng)然就是不公平的。一般而言在裁判制度中，當(dāng)事人沒有選擇的余地，只能在有管轄權(quán)的法院進(jìn)行訴訟，由此產(chǎn)生的判決差異不是社會(huì)所期望的法制。訴訟中不同的案件有不同的特色，這樣被認(rèn)為是不同化處理正當(dāng)化的理由；但是即使在各個(gè)事件中存在這樣那樣自身的特色，如若有著本質(zhì)上的近似，基于同樣的判決才能符合法律面前人人平等的理念。

    三是實(shí)現(xiàn)法的安定性。一旦做出了判決，與此事件相同事件的當(dāng)事者就會(huì)將其如同新法那樣加以接受。這樣，即使存在承認(rèn)不同判斷，也能承認(rèn)其不同判斷的相對(duì)性。法官真認(rèn)為要突破的時(shí)候，就會(huì)在主要的突破點(diǎn)上講理由。

    四是提高裁判的效率。在處理裁判的時(shí)候，如果存在先例的場(chǎng)合，因?yàn)橐呀?jīng)有了共識(shí)的存在，就不需要再?gòu)念^考慮，可以在基礎(chǔ)上對(duì)新的東西做出新的考慮。

    五是法官保護(hù)自己的一種手段。大陸法法官用于開拓法律解釋的智慧遠(yuǎn)高于造法。日本的法官常說法律不是發(fā)展而是展開，發(fā)展是由立法者進(jìn)行發(fā)展，法官是展開立法者的觀點(diǎn)。因此，日本的法官是以這種謹(jǐn)慎的口吻來操作法律，將智慧用于開拓法律的解釋遠(yuǎn)多于造法�，F(xiàn)代法治與封建法治的區(qū)別在于，現(xiàn)代社會(huì)需要在社會(huì)承認(rèn)的權(quán)利制約平衡中找到根據(jù)，其權(quán)利才能真正展開。英美法法官用于發(fā)現(xiàn)先例的智慧遠(yuǎn)多于創(chuàng)造先例。

    六是彌補(bǔ)法律的漏洞（發(fā)展或者展開）。大量判例的修改也為法律的修改或者指定奠定了基礎(chǔ)。

    基本上我就講到這，謝謝大家！

   

    主持人：非常感謝段老師精彩的演講，下面請(qǐng)兩位姚老師進(jìn)行點(diǎn)評(píng)。

   

    姚輝教授：段老師是我敬仰和敬重的學(xué)長(zhǎng)，每次跟段老師聊天都很受啟發(fā)，妙語(yǔ)連珠。段老師學(xué)養(yǎng)豐富，今天演講中很多都像格言警句似的非常雋永，比如司法統(tǒng)一的重要性不亞于領(lǐng)土的統(tǒng)一，所以我一直在記。而且大家也能感到段老師非常認(rèn)真、投入，今天講座都沒有喝水，這種態(tài)度很讓人感動(dòng)。 

    回過來說今天的話題，段老師的題目是一個(gè)熱門話題。最高法院關(guān)于指導(dǎo)性案例的辦法出臺(tái)以后，之前一直停留在綱要上到話，現(xiàn)在已經(jīng)邁出了具體的一步，成立了相應(yīng)機(jī)構(gòu)——研究室下面的案例指導(dǎo)處。但具體該怎么開展、如何定位仍然是模糊的。

    段老師抓住了這一題目，從日本這一可供借鑒的樣板出發(fā)，很有啟發(fā)和借鑒。我自己也在思考，開始只覺得有必要，但比較含糊。接觸日本法之后，感到判例越發(fā)重要，而且日本判例寫的確實(shí)好、整套判例制度相當(dāng)成熟。

    我原來的想法很多地方跟段老師相同。我們判例的功能，現(xiàn)在最高法的起點(diǎn)主要是為了解決同案不同判�？赡苡胁煌�的看法，在人大開會(huì)時(shí)我提出了不同看法，民事法律同案不同判很正常，如果案例指導(dǎo)制度只是解決這么個(gè)小問題的話可能定位有欠思考。刑法的黃京平老師也是認(rèn)為很正常。所謂法官，最重要的就是適用法律。每個(gè)法條都要面對(duì)各種不同的案件，如何在適用中體現(xiàn)立法者真實(shí)意圖？體現(xiàn)出案件的背景？設(shè)想出其輻射出的后續(xù)效果？這是靠法條本身、司法解釋都無法解決的。必須把注意力放到判例上，能否做到也是個(gè)很大問題。彭宇案的法官當(dāng)初做判決時(shí)也萬(wàn)萬(wàn)想象不到今天的后果，13億人扶不起一個(gè)老太太。我是很同情這個(gè)法官的，正是因?yàn)檫@個(gè)法官有思想有水平才敢這么判，雖然也有人說越是有水平的法官如果錯(cuò)了會(huì)更可怕。但我認(rèn)為將現(xiàn)在的后果統(tǒng)統(tǒng)歸于這個(gè)法官，這對(duì)于法官也是不公平的。但是回過來進(jìn)行檢討，針對(duì)這一現(xiàn)象如果法官當(dāng)時(shí)能想到第二步、第三步呢？現(xiàn)實(shí)中很差這種預(yù)見性，不僅是司法者連立法者都想不到，比如機(jī)場(chǎng)高速不收費(fèi)帶來的交通擁堵問題，盡管立法者的初衷是好的，但這種效果是其萬(wàn)萬(wàn)沒有想到的。

    回到判決問題上，如何能解決這些具體的問題？立法或者司法解釋很難解決如此具體的問題，可能就要發(fā)揮法官的智慧，將聰明才智用到一個(gè)個(gè)具體案件的處理上，這些問題從開始的模糊在逐漸的變清晰——判例在填補(bǔ)法律漏洞、價(jià)值補(bǔ)充、利益衡量、數(shù)額確定方面等方面的重要意義。還有具體的制度上也給了我很多啟發(fā)、開了很多“窗”，比如賠禮道歉，以前我也寫過文章討論賠禮道歉的問題，但還沒有從判例的作為方面意識(shí)到賠禮道歉的問題，這些都是頗受教義的地方。

    總的來說今天的收獲是：第一，對(duì)判例的認(rèn)識(shí)上，大大豐富了我以往的一些見地。第二，是法律思維的熏陶或者說是啟發(fā)，段老師今天的講座并沒有局限在日本法判例的形成發(fā)展等問題，很多是在講法律的思維、法條的理解和案例的分析；有些雖然是日本的經(jīng)驗(yàn)，我們的法官也會(huì)用，比如說用對(duì)了地方的謹(jǐn)慎、聰明的判決方式，即段老師在日本文化中所說的“曖昧”的判決方式，這也為學(xué)者所欣賞的法律思維和司法技巧。第三，就是日本法的借鑒。現(xiàn)在最高法開始搞案例指導(dǎo)制度，但具體如何往下走仍然很茫然，效力、制定、性質(zhì)等都是問題。今天段老師介紹的這些很有啟發(fā)意義，這是我聽完之后受到的三點(diǎn)教益之處，謝謝大家！

   

    姚海放老師：段老師、姚老師、各位同學(xué)大家好！我今天是以學(xué)生身份來聽的講座，我只是說些學(xué)習(xí)感受。我國(guó)的民事立法基本進(jìn)入立法制度的尾聲，接下來是立法的精細(xì)化，另一方面是法律適用層面將立法者的想法和制度落實(shí)到具體案件的審判和行為規(guī)范中，在這個(gè)層面上研究判例的意義就顯得非常重要了。

    我的學(xué)習(xí)體會(huì)包括在大的方面，一個(gè)是對(duì)日本判例體系的沿革、制度操作、案件提交等細(xì)節(jié)性問題給出了明確的說法。我自己感覺對(duì)美國(guó)最高法院的了解更多，對(duì)日本的最高裁判所了解不多，這方面讓我受益很多。

    另一個(gè)方面就是我們?cè)趺纯磁欣�目前在中�?guó)的現(xiàn)狀。我在聽的過程中有很多感觸，只能零星講一點(diǎn)：中國(guó)地域太廣，地區(qū)差異太大。判例在法制度的運(yùn)用中，需要人的作用。判例在統(tǒng)一裁判上的意義是有的，但是任何一個(gè)案件不可能完全一樣。這種情況下判例只具有參考意義，不具有決定意義。律師辦案子就是這樣，他會(huì)找類似的案件，審級(jí)越高、效力越強(qiáng)，同時(shí)根據(jù)自己的需求將對(duì)自己有利的案例交給法院，避而不談對(duì)自己不利的案件或者挑出其中的不同之處。所以，法院從法官角度來說，統(tǒng)一法律裁判的效果是有的，法官會(huì)基于自我保護(hù)的意識(shí)，尋求以往判決是如何解決類似案件的。這是很重要的視角，對(duì)于現(xiàn)在法院系統(tǒng)有重大影響�，F(xiàn)在法院審判會(huì)出現(xiàn)這些情況：一是上級(jí)沒有說法，暫不受理，比如國(guó)企改制或者類似于三聚氰胺這種案件暫不受理，等上面定了調(diào)子再受理；二是受理了但不明確意圖情況下，會(huì)做出很不一致的判決。例如，股權(quán)分置改革案件的判決中，有文章統(tǒng)計(jì)在判決中支持法人持有和個(gè)人持有的都有，隨后08年以后根據(jù)政策判決個(gè)人持有是正當(dāng)?shù)木佣�。三是能調(diào)解就調(diào)解，但是調(diào)解就形不成具有法源意義的判例，調(diào)解是法院在回避這些案件的法理問題。法官事實(shí)上出于自我保護(hù)意識(shí)，目前判例做的還是有所欠缺的。

    另外，判例的重要性還在于通過一個(gè)階段的判例改變上一個(gè)階段流行的觀點(diǎn)，這種觀點(diǎn)的改變是要受制于一定程序的。美國(guó)法上很重要的一點(diǎn)就是法官的名譽(yù)問題和終身任職，使得法官珍惜法官身份、在一定政黨政治等復(fù)雜環(huán)境下做出慎重的判決。我們現(xiàn)在來看，中國(guó)法院做出的判決，尤其是管轄層級(jí)較低的法院現(xiàn)在還遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有考慮到這么多的因素。因此，司法裁判的隨意性，我們?cè)趺幢ＷC法官的公正？因此，我們?cè)谶x這種典型案例或者說最終入選最高法公報(bào)的案例時(shí)，判例的篩選、管轄的層級(jí)、決定的人員等等制度的保障也是非常重要的要件。

    這就是我所談的我的學(xué)習(xí)體會(huì)，謝謝大家！

   

    學(xué)生：請(qǐng)問段老師日本判決中的判決要旨和判決事項(xiàng)與我國(guó)判決的本院查明、本院認(rèn)為是否相對(duì)應(yīng)？

   

    段匡教授：應(yīng)該講思路上是一樣的，但日本在提煉時(shí)更為嚴(yán)謹(jǐn)，我們法院的判決有時(shí)不大規(guī)范，日本是通過判例制度逐漸規(guī)范的結(jié)果。中日的思路上還是有一致的地方，關(guān)鍵在規(guī)范的問題上。這里我想回應(yīng)姚海放老師剛才所提到的一些問題：對(duì)于調(diào)解，實(shí)際上我們對(duì)調(diào)解的意義認(rèn)識(shí)還很有問題�，F(xiàn)在是調(diào)解帶著法院走，而不是法院帶著調(diào)解走。舉個(gè)明顯的交通事故案件的例子，日本交通事故案件大部分90%左右是通過調(diào)解和仲裁解決，這是靠判例。律師協(xié)會(huì)下面有一個(gè)交通事故仲裁委員會(huì)，每年出一本紅皮一本藍(lán)皮書將各種交通事故過去判例中的標(biāo)準(zhǔn)、現(xiàn)在新的標(biāo)準(zhǔn)或者學(xué)者的說法編進(jìn)去，各方根據(jù)判例進(jìn)行賠償額的調(diào)整。國(guó)外選擇調(diào)解，又快又好，而且被告知即使告到法院，三年五載下來還是這么個(gè)結(jié)果。調(diào)解使得社會(huì)秩序得到控制，所以國(guó)外通過這些東西來規(guī)范調(diào)解。其他一些微妙的部分也是通過法院進(jìn)行判決，但這是極小的一部分。這樣一來，送到法院的案子就都是疑難的案子，一旦得到解決就可以成為判例又可以回到仲裁調(diào)解上來解決。因?yàn)榕欣�的作用，使得各方的意見是相同的，這就減少了去法院的成本。

   

    學(xué)生：我國(guó)有的省規(guī)定，如果調(diào)解書中有本院查明，則有事實(shí)上的拘束力，否則無事實(shí)上拘束力。您是否認(rèn)同？

   

    段匡教授：我對(duì)程序法不是很熟。但實(shí)際上，調(diào)解在日本叫和解有訴訟外和訴訟內(nèi)兩種。訴訟內(nèi)在調(diào)解書上法院有明確態(tài)度，但是兩個(gè)效果沒像我們說的差別大。我國(guó)開始《合同法》修改時(shí)，我提出日本合同法專門有和解協(xié)議的規(guī)定，和解協(xié)議可以看作是法院可執(zhí)行的協(xié)議。和解協(xié)議對(duì)涉外訴訟也有很重要的意義，很多情況下國(guó)外法院無法接受他國(guó)的判決，但如果說是一個(gè)合同指引到中國(guó)法雙方又接受了和解的話，國(guó)外的法院就可以執(zhí)行。因此，應(yīng)該明確和解協(xié)議有什么效力，就有什么效力，不是短期的有幾個(gè)字或者沒有幾個(gè)字的問題

   

    學(xué)生：剛剛提到賠禮道歉，沒有反省意思，就應(yīng)該賠禮道歉。在我意識(shí)中，賠禮道歉是因?yàn)樨?fù)責(zé)人侵犯受害人名譽(yù)權(quán)才道歉。那么，受害人本人名譽(yù)權(quán)和社會(huì)反響之間應(yīng)如何衡量？

   

    段匡教授：本身賠禮道歉是民事上自己對(duì)自己行為的反省。日本有一方面?zhèn)鹘y(tǒng)意識(shí)來源于中華文明，實(shí)際上重感情、重禮儀的意識(shí)日本看的比較重。刑法上，刑罰時(shí)日本也會(huì)考慮是否有反省。到了民事上，作為類比對(duì)于反省的意義看的也比較重。我主要是從類比的角度說，并不是說直接用刑事處罰判賠禮道歉。從犯罪學(xué)角度考慮，真要從比較好地維持社會(huì)秩序、預(yù)防犯罪的角度來說，需要促使犯罪人反省，而且犯罪人反省程度影響其回歸社會(huì)后的態(tài)度。中國(guó)有一些人對(duì)這些也比較執(zhí)著。在法官的考慮中，還需要有如何保持社會(huì)中的一定傳統(tǒng)以及如何運(yùn)用法律可能的手段來規(guī)范這一傳統(tǒng)的問題。

   

    學(xué)生：在交通案件中，如何考慮賠禮道歉問題？

   

    段匡教授：賠禮道歉作為民事責(zé)任，賠禮道歉在運(yùn)用時(shí)是以人格權(quán)受到侵害為前提，可以在采取其他責(zé)任形式時(shí)兼用這一形式。剛才提到交通事故的案例中，更大的是在損害賠償問題中，撞人或者逃避并非侵害了受害人的人格，所以一般不會(huì)考慮賠禮道歉。交通事故當(dāng)然也有一個(gè)傳統(tǒng)需要考慮，日本也有類似真實(shí)案例后來編成了歌曲，體現(xiàn)出日本酗酒開車者自責(zé)所體現(xiàn)出的相互尊重、相互注意的傳統(tǒng)；這也是法官在一些裁判中如何將這些社會(huì)道德因素通過一定的判決予以提升，再經(jīng)過媒體的宣傳不一定是普法意義，實(shí)際上是對(duì)于社會(huì)道德的教育意義。

   

    學(xué)生：日本現(xiàn)在編纂判例，對(duì)歷史上發(fā)生的特殊案件如何處理？日本對(duì)于中國(guó)民間對(duì)其發(fā)動(dòng)的民事索賠，司法界會(huì)有何應(yīng)對(duì)動(dòng)向或者立場(chǎng)？

   

    段匡教授：這個(gè)問題已經(jīng)超出了民事范疇，涉及國(guó)家之間的賠償。二戰(zhàn)后在日本司法界中，包括中國(guó)的勞工向日本索賠的案件等，大量的日本律師義務(wù)提供服務(wù)。至于賠償當(dāng)時(shí)國(guó)與國(guó)之間如何確定的，自有解釋。最高裁判所認(rèn)為政府之間做出了決定，不能去推翻這樣行政政府的決定，這決定完全是在合法的情況下中日建交時(shí)兩國(guó)政府做出的決定。這樣的解決前提下，最高裁判所難以受理這樣的案件。但是在一審當(dāng)中，有的下級(jí)審是承認(rèn)的，有過這樣一個(gè)判決。這個(gè)問題牽涉到政治判斷的問題，不是一審、二審能決定的，通常由最高裁判所來做出決定，而最高裁判所一般會(huì)拖、不解決。日中最敏感的一次糾紛是從光華寮案件開始的，最后這個(gè)案子并沒有審理下去。

   

    主持人：非常感謝段匡教授能在百忙之中抽出時(shí)間給我們帶來如此精彩的報(bào)告！也非常感謝姚輝老師和姚海放老師為大家?guī)�來精彩的評(píng)議！今晚的講座到此結(jié)束，請(qǐng)大家以熱烈的掌聲再次感謝三位老師的蒞臨和精彩的報(bào)告！