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2004年國家司法考試 試卷四 http://www.djtrjvjv.cn 2004-10-10
2004年國家司法考試 試卷四
試卷四
提示：本試卷包括案例（實例）分析題、論述題。請將各題答案書寫在答題紙的對應位置上，勿在卷面上直接作答。
第一部分：簡析題。本部分共5題，75分。
一、（本題15分）
案情：王某與張某育有二子，長子王甲，次子王乙。王甲娶妻李某，并于1995年生有一子王小甲。王甲于1999年5月遇車禍身亡。王某于2000年10月病故，留有與張某婚后修建的面積相同的房屋6間。王某過世后張某隨兒媳李某生活，該6間房屋暫時由次子王乙使用。
2000年11月，王乙與曹某簽訂售房協議，以12萬元的價格將該6間房屋賣給曹某。張某和李某知悉后表示異議，后因王乙答應取得售房款后在所有繼承人間合理分配，張某和李某方表示同意。王乙遂與曹某辦理了過戶登記手續，曹某當即支付購房款5萬元，并答應6個月后付清余款。曹某取得房屋后，又與朱某簽訂房屋轉讓協議，約定以15萬元的價格將房屋賣給朱某。在雙方正式辦理過戶登記及付款前，曹某又與錢某簽訂了房屋轉讓協議，以18萬元的價格將房屋賣給錢某，并辦理了過戶手續。
2001年5月，曹某應向王乙支付7萬元的購房余款時，曹某因生意虧損，已無支付能力。但曹某有一筆可向趙某主張的到期貨款5萬元，因曹某與趙某系親威，曹某書面表示不再要求趙某支付該貨款。另查明，曹某曾于2001年4月外出時遭遇車禍受傷，肇事司機孫某系曹某好友，曹某一直未向孫某提出車禍損害的賠償請求。
問題：
1．王某過世后留下的6間房屋應由哪些人分配？各自應分得多少？為什么？
2．王乙與曹某簽訂的售房協議是否有效？為什么？
3．曹某與朱某、錢某簽訂的房屋轉讓協議效力如何？
4．如朱某要求履行與曹某簽訂的合同，取得該房屋，其要求能否得到支持？為什么？
5．如王乙請求人民法院撤銷曹某放棄要求趙某支付貨款的行為，其主張能否得到支持？為什么？
6．如王乙要求以自己的名義代位請求孫某支付車禍致人損害的賠償金，其主張能否得到支持？為什么？
二、（本題12分）
案情：大興公司與全宇公司簽訂委托合同，由大興公司委托全宇公司采購500臺彩電，并預先支付購買彩電的費用50萬元。全宇公司經考察發現甲市W區的天鵝公司有一批質優價廉的名牌彩電，遂以自己的名義與天鵝公司簽訂了一份彩電購買合同，雙方約定：全宇公司從天鵝公司購進500臺彩電，總價款130萬元，全宇公司先行支付30萬元定金；天鵝公司采取送貨方式，將全部彩電運至乙市S區，貨到驗收后一周內全宇公司付清全部款項。天鵝公司在發貨時，工作人員誤發成505臺。在運輸途中，由于被一車追尾，20臺彩電遭到不同程度的損壞。全宇公司在S區合同約定地點接收了505臺彩電，當即對發生損壞的20臺彩電提出了質量異議，并將全部彩電交付大興公司。由于彩電滯銷，大興公司一直拒付貨款，致全宇公司一直無法向天鵝公司支付貨款。交貨2個星期后，全宇公司向天鵝公司披露了是受大興公司委托代為購買彩電的情況。
問題：
1．天鵝公司事先并不知曉全宇公司系受大興公司委托購買彩電，知悉這一情況后，天鵝公司能否要求大興公司支付貨款？為什么？
2．全宇公司與天鵝公司訂立的合同中的定金條款效力如何？為什么？
3．大興公司多收的5臺彩電應如何處理？為什么？
4．如追尾的肇事車輛逃逸，20臺受損彩電的損失應由誰承擔？為什么？
5．如天鵝公司以全宇公司為被告提起訴訟后，在訴訟過程中，天鵝公司認為要求大興公司支付貨款更為有利，能否改為主張由大興公司履行合同義務？為什么？
三、（本題16分）
案情：甲公司與龍某簽訂一投資合同，約定：雙方各出資200萬元，設立乙有限責任公司；甲公司以其土地使用權出資，龍某以現金和專利技術出資（雙方出資物已經驗資）；龍某任董事長兼總經理；公司虧損按出資比例分擔。雙方擬定的公司章程未對如何承擔公司虧損作出規定，其他內容與投資合同內容一致。乙公司經工商登記后，在甲公司用以出資的土地上生產經營，但甲公司未將土地使用權過戶到乙公司。
2000年3月，乙公司向丙銀行借款200萬元，甲公司以自己名義用上述土地使用權作抵押擔保。同年4月，甲公司提出退出乙公司，龍某書面表示同意。2003年8月，法院判決乙公司償還丙銀行上述貨款本息共240萬元，并判決甲公司承擔連帶清償責任。此時，乙公司已資不抵債，凈虧損180萬元。另查明，龍某在公司成立后將120萬元注冊資金轉出，替朋友償還債務。
基于上述情況，丙銀行在執行過程中要求甲公司和龍某對乙公司債務承擔責任。甲公司認為，自己為擔保行為時，土地屬乙公司所有，故其抵押行為應無效，且甲公司已于貨款后1個月退出了乙公司，因?????t耀???師?此，其對240萬元貸款本息不應承擔責任；另外乙公司注冊資金中的120萬元被龍某占用，龍某應退出120萬元的一半給甲公司。龍某則認為，乙公司成立時甲公司投資不到位，故乙公司成立無效，乙公司的虧損應由甲公司按投資合同約定承擔一半。
問題：
1．甲公司的抵押行為是否有效？為什么？
2．乙公司的成立是否有效？為什么？
3．甲公司認為其已退出乙公司的主張能否成立？為什么？
4．甲公司可否要求龍某退還其占用的120萬元中的60萬元？為什么？
5．甲公司應否承擔乙公司虧損的一半？為什么？
6．乙公司、甲公司和龍某對丙銀行的債務各應如何承擔責任？
四、（本題20分）
案情：位于某市甲區的天南公司與位于乙區的海北公司簽訂合同，約定海北公司承建天南公司位于丙區的新辦公樓，合同中未約定仲裁條款。新辦公樓施工過程中，天南公司與海北公司因工程增加工作量、工程進度款等問題發生爭議。雙方在交涉過程中通過電子郵件約定將爭議提交某仲裁委員會進行仲裁。其后天南公司考慮到多種因素，向人民法院提起訴訟，請求判決解除合同。
法院在不知道雙方曾約定仲裁的情況下受理了本案，海北公司進行了答辯，表示不同意解除合同。在一審法院審理過程中，原告申請法院裁定被告停止施工，法院未予準許。開庭審理過程中，原告提交了雙方在履行合同過程中的會談錄音帶和會議紀要，主張原合同已經變更。被告質證時表示，對方在會談時進行錄音未征得本方同意，被告事先不知道原告進行了錄音，而會議紀要則無被告方人員的簽字，故均不予認可。一審法院經過審理，判決駁回原告的訴訟請求。原告不服，認為一審判決錯誤，提出上訴，并稱雙方當事人之間存在仲裁協議，法院對本案無訴訟管轄權。
二審法院對本案進行了審理。在二審過程中，海北公司見一審法院判決支持了本公司的主張，又向二審法院提出反訴，請求天南公司支付拖欠的工程款。天南公司考慮到二審可能敗訴，故提請調解，為了達成協議，表示認可部分工程新增加的工作量。后因調解不成，天南公司又表示對已認可增加的工作量不予認可。二審法院經過審理，判決駁回上訴，維持原判。
問題：
1．何地法院對本案具有訴訟管轄權？
2．假設本案起訴前雙方當事人對仲裁協議的效力有爭議，可以通過何種途徑加以解決？
3．一審法院未依原告請求裁定被告停工是否正確？為什么？
4．雙方的會談錄音帶和會議紀要可否作為法院認定案件事實的根據？為什么？
5．原告關于管轄權的上訴理由是否成立？為什么？
6．假設二審法院認為本案不應由人民法院受理，可以如何處理？
7．對于海北公司提出的反訴，人民法院的正確處理方式是什么？
8．天南公司已經認可增加的工作量，法院在判決中能否作為認定事實的根據？
五、（本題12分）
案情：某市公安局于1999年1月4日對劉某（男，24歲）、張某（男，21歲）持刀搶劫致人重傷一案立案偵查。經偵查查明，劉某、張某實施搶劫犯罪事實清楚，依法應當追究刑事責任。劉某、張某搶劫案于1999年3月30日偵查終結，移送市人民檢察院審查起訴。市人民檢察院審查后，認為該案部分事實、證據尚需補充偵查，遂退回市公安局補充偵查。補充偵查完畢，再次移送市人民檢察院。市人民檢察院認為事實清楚、證據充分，遂向市人民法院提起公訴。
法院審理過程中，被告人劉某當庭拒絕法院為其指定的辯護人為其辯護，要求自行委托辯護人；張某拒絕其自行委托的辯護人為其辯護，要求法院為其指定一辯護人。合議庭經研究，同意二被告請求，并宣布延期審理。重新開庭后，張某在最后陳述中提出，其參與搶劫是由于劉某的脅迫，由于害怕劉某報復，以前一直不敢說，并提出了可以證明被脅迫參與搶劫的證人的姓名，希望法院從輕判處。
法庭審理后認為，被告人張某、劉某構成搶劫罪，后果嚴重。根據刑法有關規定，判處劉某死刑，緩期2年執行；判處張某有期徒刑10年。一審判決后，劉某不服，以量刑過重為由向上一級法院提出上訴；張某未上訴，市人民檢察院亦未抗訴。
問題：
1．檢察院在審查起訴期間退回補充偵查的案件，公安機關應在多長時間內補充偵查完畢？
2．檢察院在審查起訴期間認為案件需補充偵查時，可否不退回補充偵查，而由檢察院自行偵查？
3．重新開庭后，如果劉某再次拒絕自行委托的辯護人為其辯護，合議庭應當如何處理？
4．重新開庭后，如果張某又提出拒絕法院為其指定的辯護人為其辯護，合議庭應如何處理？
5．對于張某在最后陳述中提出其受脅迫的事實，合議庭應如何處理？
6．劉某直接向二審法院提起上訴，?????t耀???師?二審法院應如何處理？
7．假如劉某在上訴期內撤回上訴，一審判決從何時生效？
8．假如本案受害人對一審判決不服，應在多長時間內請求人民檢察院提出抗訴？人民檢察院應如何處理？
第二部分：分析題。本部分共1題，25分。
六、（本題25分）
案情：甲男與乙男于2004年7月28日共謀入室搶劫某中學暑假留守女教師丙的財物。7月30日晚，乙在該中學校園外望風，甲翻院墻進入校園內。甲持水果刀闖入丙居住的房間后，發現房間內除有簡易書桌、單人床、炊具、餐具外，沒有其他貴重財物，便以水果刀相威脅，喝令丙摘下手表（價值2100元）給自己。丙一邊摘手表一邊說：“我是老師，不能沒有手表。你拿走其他東西都可以，只要不搶走我的手表就行。”甲立即將刀裝入自己的口袋，然后對丙說：“好吧，我不搶你的手表，也不拿走其他東西，讓我看看你脫光衣服的樣子我就走。”丙不同意，甲又以刀相威脅，逼迫丙脫光衣服，丙一邊順手將已摘下的手表放在桌子上，一邊流著淚脫完衣服。甲不顧丙的反抗強行摸了丙的乳房后對丙說：“好吧，你可以穿上衣服了。”在丙背對著甲穿衣服時，甲乘機將丙放在桌上的手表拿走。甲逃出校園后與乙碰頭，乙問搶了什么東西，甲說就搶了一只手表。甲將手表交給乙出賣，乙以1000元價格賣給他人后，甲與乙各分得500元。
問題：請根據刑法規定與刑法原理，對本案進行全面分析。
第三部分：論述題。本部分共2題，50分。
七、（本題25分）
甲男與乙女系隔壁鄰居。因甲時常聚集三朋四友在家打麻將，有時通宵達旦，喧鬧聲嚴重影響了乙家正常的休息。乙多次到甲家說明自己身體不好，神經衰弱，且孩子要學習，希望甲夜晚不要擾民。一次甲家正在玩麻將，乙又敲門表示不滿。甲認為乙在朋友面前掃了自己面子，遂出言不遜，辱罵乙神經病。乙亦怒斥甲不務正業，象個賭徒。雙方由此發生爭吵，引來鄰里十數人，紛紛勸說雙方忍讓。甲惱羞成怒，上前拉住乙的衣服說：“我是賭徒，你就是妓女。”乙羞憤不已，轉身欲走，但被甲拉住。掙扯間致乙襯衣被撕破，上身部分裸露。乙遭此羞辱之后，神經受到嚴重刺激，神經衰弱加重，不能正常生活、工作，所在外企因此將其辭退。治病、休養、生活無來源，使乙身心、財產俱遭傷損。后有朋友告訴乙，此事不能作罷，一定要討個說法。
作為一名法律職業者，你認為根據我國法律的規定，有哪幾種法律途徑或方式可供乙選擇，以維護其權益。針對本案的實際情況，你認為選擇其中哪一種方式處理此事社會效果更好、更具優越性，并請闡明理由。
答題要求：
1．運用掌握的法學和社會知識闡釋你的觀點和理由；
2．說理充分，邏輯嚴謹，語言流暢，表達準確；
3．字數不少于500字。
八、（本題25分）
某地經工商登記新成立了一家名為“喜悅家庭”的商戶。該商戶的核準經營范圍為娛樂服務，客戶只需提供一男一女兩張照片或一張合影照片，輸入“高科技速配優生自動成像系統”，即可在2分鐘內生成兩人“結婚生子”后孩子1歲、10歲及20歲的彩色圖像各一份。“喜悅家庭”開業后，不少熱戀中的青年男女頻頻光顧，甚至有已經婚育的父母攜子抱女前來“先睹”孩子長到10歲、20歲時的模樣。在付出較高費用后，大都歡聲笑語地離去。一些追星族也拿著心中偶像——影星、歌星、球星的照片來到“喜悅家庭”，與自己的倩影一道輸入“系統”。看到與大明星“結合”所育“后代”的照片，追星族們甚是滿意。更有好事媒體將此事連同多幅某人與明星“結合”的“后代”照片作為新聞報道、刊登，引發了不少議論，或褒或貶，或以為無所謂，且都能從法律上談出一二三。
請談談你對此事的看法。
答題要求：
1．運用掌握的法學知識闡釋你的觀點和理由；
2．說理充分，邏輯嚴謹，語言流暢，表達準確；
3．字數不少于500字。
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