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面對權利之爭，理應依法維權
——全國首例中藥品種保護侵權案件案例分析
盛通律師事務所律師 王中杰
案情簡介
本案緣起于一個中藥產品——“五淋化石丸” 該產品是廣西壯族自治區梧州市原人民制藥廠科技人員研制形成中藥組方，該藥用于淋病和前列腺炎病癥的治療和防治。該中藥組方于1994年被衛生部編撰收載于中華人民共和國衛生部《藥品標準—中藥成方制劑》第十九冊。我省民營企業原格爾木制藥廠依照生效于1997年7月1日《仿制藥品審批辦法》相關法律規定，于1999年申請對此藥品進行仿制，并于1999年4月11日獲得青海省衛生廳生產批復《行政許可》。此后，梧州市人民制藥廠變更為現在的梧州三鶴藥業有限公司（簡稱三鶴藥業公司），格爾木制藥廠變更為現有的各拉丹東藥業有限公司（格拉丹東公司）。因而，目前在國內外生產“五淋化石丸”的廠家僅為梧州三鶴藥業有限公司和青海各拉丹東藥業有限公司兩家藥品生產企業。該產品由于藥效顯著，在國內外受到前列腺患者的青睞，用較好的市場和開發前景。三鶴藥業公司依照《中藥品種保護條例》規定，對該藥申請中藥品種保護，于2002年6月11日獲得國家藥監局《中藥保護品種證書》，保護期為七年。格拉丹東公司依照《中藥品種保護條例》規定，在2003年初向中藥品種保護委員會申請品種保護并也獲受理進入審查階段。在此期間，格拉丹東公司尚在少量銷售“五淋化石丸”。三鶴公司得知此事，先以格拉丹東公司生產假藥為由要求衛生行政部門在全國對格拉丹東公司生產的五淋化石丸進行查處，但未達到實際目的。三鶴藥業公司于2003年10月以格拉丹東公司不正當競爭為由將此案訴至梧州市中級人民法院，梧州市中級人民法院以知識產權糾紛立案受理本案，從而引發了兩公司之間長達兩年的訴訟大戰。當時，在全國范圍內，由于中藥品種保護問題導致的訴訟還有在廣西桂林市中級人民法院審理的海南省亨新藥業公司訴江蘇鵬鰩藥業公司生產“抗癌平丸”的中藥品種保護糾紛案件。由于本案終審判決在廣西高級人民法院首先作出判決，故而，“五淋化石丸”引發的知識產權案可謂中國中藥品種保護知識產權審判第一案。
該案進入訴訟程序后，盛通律師事務所接受被告格拉丹東公司的委托，指派作者本人擔任其訴訟代理人，參加了本案得以二審訴訟活動。甚至參加了在國家藥品食品監督局的調解活動。因而對本案十分了解。
雙方訟爭要點
梧州三鶴公司訴稱：五淋化石丸是該公司科技人員艱苦研制而成，該產品投入生產后，被列為國家級重點新產品、國家基本藥物并獲得廣西名牌產品稱號，2002年6月21日獲得《中藥保護品種證書》，保護期為七年。被告格拉丹東公司卻企圖坐享其成，不顧法律的約束和商業道德規范，公然仿制國家明令嚴禁仿制的、我司的中藥保護品種五淋化石丸，牟取暴利；被告格拉丹東公司的行為已經構成對三鶴公司合法權益的嚴重侵害。被告格拉丹東公司應馬上停止制造、銷售、銷毀仿制我司中藥保護品種的侵權產品五淋化石丸；該公司應在其實施侵權行為的范圍內向我司賠禮道歉，并賠償因其侵權造成我司的經濟損失4,693,299元（ 審理中法院以自己確認的法律關系將本案定性為知名商品特有名稱侵權糾紛）。
格拉丹東公司主張：該公司生產、銷售的五淋化石丸，是依照《衛生部藥品標準》、國家藥品監督管理局《仿制藥品審批辦法》、獲得生產行政許可及批準文號的醫藥產品，不存在不正當競爭行為；按國家中藥保護品種條例的規定，取得品種保護的中藥品種，并不當然享有獨有的知識產權和生產、銷售的獨占權。并且，本案不屬于知識產權糾紛案件，不應由人民法院管轄受理本案。請求依法駁回三鶴藥業公司的起訴。
審判情況
本案經梧州市中級人民法院開庭審理，于二OO四年四月二十七日作出一審判決。判決要旨為格拉丹東公司生產銷售的格拉丹東牌五淋化石丸構成對三鶴藥業公司的三鶴牌五淋化石丸知名中藥保護品種特有名稱的侵犯。被告青海省格拉丹東藥業有限公司應在本判決生效后，立即停止生產銷售與原告廣西梧州三鶴藥業有限公司的三鶴牌五淋化石丸知名中藥保護品種特有名稱相同的格拉丹東牌五淋化石丸。并賠償三鶴藥業公司經濟損失235萬元。
格拉丹東公司不服一審判決上訴至廣西高級人民法院，本案經二審審理，廣西高級人民法院作出（2004）桂民三終字第14號民事裁定書（終裁前，最高人民法院對本案曾組織了專門研討會），廣西高級人民法院認為，“《中藥品種保護條例》制定的目的是為了控制中藥生產的低水平重復，實際上是中藥生產的市場準入制度，并非創設知識產權制度……本案當事人為生產中藥保護品種藥物發生糾紛，不屬于民事糾紛……梧州三鶴公司依照《中藥品種保護條例》主張其享有民事權利的理由不能成立。梧州散鶴公司主張各拉丹東公司在未取得中藥品種保護證書生產“五鄰化石丸”構成不正當競爭行為，要求停止侵權，賠償損失，也無法律依據”，裁定駁回了三鶴藥業公司的起訴。
案例簡析
本案爭議的要點為：中藥品種保護是知識產權的一種嗎？本案屬于不正當競爭案件嗎？解決這兩個問題，本案的實質問題便迎刃而解了。可見中藥品種保護后對保護品種生產的行政授權是否是知識產權問題是本案的關鍵和切入點。因而，有必要對中藥品種保護制度進行簡要介紹。中藥品種保護制度建立于一九九二年，安《中藥品種保護條例》第三條規定，國家為鼓勵企業研制開發臨床有效的中藥品種，對質量穩定、療效確切的中藥品種實行分級保護制度。中藥品種保護的客體是列入國家藥品標準和國務院衛生行政部門認定的列入省、自治區、直轄市藥品標準的藥物產品，即中國境內生產制造的中藥品種，包括中成藥、天然藥物的提取物及其制劑和中藥人工制成品。對于授予保護的中藥品種，一般授予七到三十年的保護期，在此期限內保護品種僅限于取得中藥品種保護證書的企業生產。同品種藥的同時生產廠家，也可以申請和獲得品種保護證書和生產權，授權標準是——達到國家藥監局認定的質量標準。該制度還規定，未取得中藥品種保護品種證書的企業，自他人取得品種保護之日不得生產該保護品種產品；擅自仿制保護品種的為假藥。可見，仿制藥品審批制度、中藥品種保護制度都是國家行政許可行為。是基于保證臨床用藥需求、同時保證藥品質量的要求而采取的對特定生產企業的行政保護措施。是用行政手段調節藥品生產企業行為的方法。
基于上訴中藥品種保護制度的簡述，筆者作為本案民營企業格拉丹東公司的訴訟代理人的分析意見如下:
1、本案不是知識產權糾紛案件
首先，獲得中藥品種保護并不當然產生民事權利。從民事財產權的法源基礎出發，取得的國家行政保護措施——中藥保護品種證書后，并未取得新的民事權利，權利沒有相應的民事請求權。
關于權利的產生是以歷史形成的應有權利（如習慣和道德權利）為基礎的，在公權沒有干涉的情況下，應有權利僅處在自然狀態，權利只有在國家賦予時才具有對他人的限制性，這是理論上所謂的權利法定原則。這一原則要求主張民事權利，必須有現法律對該民事權利的性質、構成要件、范圍界限、取得的原因依據、權利形式的方式、權利保護機制均要作出明文規定。本案中從三鶴藥業公司的權利主張和一審法院的判決都隱含著三鶴藥業公司具有生產：“五淋化石丸”排他性的專屬權，也就是民事財產權上的對世權。但從本案三鶴藥業公司提起訴訟的依據是中藥品種保護條例分析，該法規并不產生民事權利。該條例未設定受保護的中藥品種會給制造人帶來排他性的民事權利的規定。按立法法第七條的規定，對于刑事、民事、國家機構的法律設定，只能由全國人民代表大會制定。如專利法、商標法等。這說明中藥品種保護條例無權設定新的民事權利和民事保護制度。
其次，中藥品種保護不具有知識產權的屬性。所謂知識產權是國際上廣泛承認的一種特殊的、無形的財產所有權，包括工業產權和版權，工業產權又包括專利權和商標所有權。知識產權在法律概念上具有專有權和財產權的特征（本案類似于中藥專利權但不等同于中藥專利權）。知識產權同其他財產權一樣采用法定主義，但是知識產權是更為嚴格的法定主義（這是因為知識產權不是來源于習慣、道德，而是起源于封建特權），知識產權的種類、權利以及諸如獲得權利的要件及保護期限等關鍵內容必須由法律統一確定，除立法者在法律中特別授權外，任何人不得在法律之外創設知識產權。對于已有的客體，是否能夠確認其構成民事財產權客體，一般應當嚴格依照法律（法律設定中的“法律”，一般應當理解為全國人大及其常委會制定的法律，即狹義上的法律，不包括行政法規）給予該客體的定位來考量。對中藥品種的保護，就屬于這類情形。《中藥品種保護條例》并沒有明文規定證書持有人的民事權利和民事責任，而只是在該條例第四章第二十二條至第二十四條規定了違反該行政法規的行政責任和刑事責任，可見該條例完全是一個為實現行政管理職能的法律文件，根本不存在從中推導出當事人享有民事權利的余地。由于中藥品種保護屬于對特定生產企業所生產中藥品種的一種行政保護措施，不具有法律上的專有權和財產權特征，即對于中藥品種保護來說，同一保護品種受益人不只是一家，它可以同時是兩家以上的生產企業，決定保護幾家生產企業同時生產同一產品的權利人不是《中藥保護品種證書》的持有者，也就是說，《中藥保護品種證書》持有者的權利是非獨占性的，并且，對擅自仿制中藥保護品種的處罰權歸衛生行政部門所有，《中藥保護品種證書》持有者不具有要求賠償其經濟損失的權利。所以條例將授權企業稱之為證書持有人。證書持有人又允許有多人，這與專利法明確規定“專利權人”的稱謂，專利權只授予先申請的人具有實質差異。從這方面理解，它也不是知識產權的一種。
財產權的屬性而言，中藥品種保護沒有財產權屬中的對世權和處分權的本質屬性。對世權是絕對權，有排除一切人妨害的功能，只有權利人才有權處分；處分權是對財產有轉讓、贈與、使用、拋棄等積極權利。作為知識產權的專利權、商標權、著作權處分功能表現在諸如許可使用、質押、可繼承、分割、轉讓、共有，甚至商業秘密也可許可使用或轉讓。這樣的財產權屬性從已經取得中藥保護品種證書表達出的三鶴藥業公司的權利內容上是見不到得，三鶴藥業公司僅有生產特許和在產品上標注中藥保護品種的信譽信息，卻沒有處分權的任何內容！（行政許可法第五條第三款規定：符合法定條件、標準的，申請人有依法取得行政許可的平等權利，行政機關不得歧視。）因此，這說明中藥保護證書不是特定企業的權利證書，而是生產某一種中藥保護品種的資格證書。這種情景完全符合行政許可不能轉讓的法理（如行政許可法第九條就規定行政許可不得轉讓）。對照衛生部衛藥發（1995）第23號文件規定：“中藥保護品種提前終止保護的，不得繼續使用中藥保護品種的稱號。”，說明這種行政許可視為申請人提供的信譽信息和行政保障措施。由此我們可得出中藥保護品種證書不是財產權利憑證，被保護的中藥品種不是財產權，更不產生知識產權。
在當前中國社會變革劇烈，新事物、新技術、新問題不斷發生的情況下，由于立法的滯后，也有通過司法解釋、司法判決確認民事財產權產生、創設民事財產權的偶然情形。就目前的現實出發，一是不見法律有針對性的修改和制定新法；二是最高人民法院沒有司法解釋或以判例確認這種權益的存在以為下級法院提供指導。三鶴藥業公司主張中藥保護品種的生產具有民事上的排他性專屬權既沒有法律依據；又沒有司法解釋或判例支持其主張，而且是有悖于法理的。
2、本案糾紛不屬于侵害知名商品特有名稱權的不正當競爭案件
本案中三鶴藥業公司與一審法院軍人為梧州三鶴公司生產的五淋化石丸是知名商品，五淋化石丸是其持的特有的名稱；格拉丹東在梧州三鶴公司的五淋化石丸獲得《中藥保護品種》證書后，仍擅自使用知名商品特有名稱事實存在。這一認識是錯誤的。在知識產權的范疇里，知名商品是種概念，其“知名”是以商品的名稱、標知、包裝等來表述的，如知名的商品有雅格爾西服、海爾牌冰箱，但在本案中將五淋化石丸認定為知名商品，從而定位于是三鶴公司的特有名稱，這與法律規定是相悖的，《藥品管理法》第五十條規定：“列入國家藥品標準的藥品名稱為藥品通用名稱”；國家工商行政管理局曾出臺《關于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢得不正當競爭行為的若干規定》，該規定的第三條第2、3款規定“本規定所稱特有，是指商品名稱、包裝、裝潢非為相關商品所通用，并具有顯著區別性特征。”“本規定所稱的知名商品特有名稱，是指知名商品獨有的與通用名稱有顯著區別的商品名稱。但該名稱已經作為注冊商標的除外”。五淋化石丸是這種中藥類別的基本名稱與商品的本質直接聯系，為全體競爭者所使用，故不具有固有的識別性、獨有性的特征。可見五淋化石丸是通用名稱，而非 “特有名稱”、“知名商品、”。
3、三鶴藥業的訴訟請求沒有事實依據和法律依據
按照民事權利法定主義，法律在先，權利在后，沒有權利就談不上運用權利的社會實踐。通過上述分析，我們知道本案不是實質產權，亦不屬于不正當競爭。所以不論是法律還是行政法規，只有在明確的賦予當事人某項權利的情況下，當事人才可以以其為基礎提出民事主張。既然三鶴藥業公司對五淋化石丸沒有財產權、專屬權、處分權，其提出的要求格拉丹東公司停止制造、銷售格拉丹東牌五淋化石丸，銷毀制造和銷售的“侵權產品”、賠償損失的訴訟請求，均缺乏權利依據，所以三鶴藥業公司沒有對格拉丹東公司債權的請求權。因為請求民事救濟的權利是由民事原權利所派生的。“原權生救濟權”，所謂原權，是指法律規定的基于合法事實發生的民事權利，如物權、知識產權、債權、人身權、繼承權等。而請求權（如請求救濟權）， 實質原權受到侵害而發生的請求恢復權利狀態或賠償損失的權利。現有原權利后有請求權，三鶴藥業公司的原權不存在，其請求權就是無源之水、無本之木。因為民事請求權的產生，必然依托于實體上存在民事財產權，如果不存在實體上的民事財產權，就無從談起民事請求權。既然中藥品種保護僅是一種行政救濟措施，這些制度表明《條例》規定的是公權力實施，行政管理相對人不能依此《條例》享有阻止他人生產的私權。正如你獲得黃金專賣的行政許可后就有權阻止他人經營黃金一樣與理不通；這正像一家有煙草經營許可的商店不能因為其他人未獲得煙草經營許可的商店出售了香煙而提起民事賠償之訴一樣，他僅能向有關權力機關申訴、舉報要求行政查處來尋求保護。當事人在此行政特許權利遭到妨害時，僅能請求行政救濟，而無權以民事權利侵權請求司法保護。由此可說，三鶴藥業公司的起訴確屬沒有實質權利基礎和法律依據。
通過以上分析，本案由于不存在受民事法律保護的民事權益，更不是知識產權（包括不正當競爭）。當事人之間的爭議不屬于民事權利的爭議，人民法院不應受理本案。因此說，廣西壯族自治區高級人民法院作出駁回三鶴藥業公司起訴的裁定是正確的。
結語
本案在廣西高級人民法院二審后，做出了正確的判決，撤銷了梧州市中級人民法院判令我省格拉丹東公司賠償三鶴藥業公司235萬元之巨的錯誤判決。雖然為此格拉丹東公司花費不菲的訴訟成本，但本案由于該企業的積極應訴，才有了最終的勝訴的結果。如果格拉丹東公司對此案采取放任的態度，此首例中藥品種保護案件可能會出現另一種結果。
此文發表于《青海民營》雜志，略有刪改。
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