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《中國專利代理》2007年第3期：
兩種技術問題不容混淆
北京市岳成律師事務所知識產權部律師 任虎成
根據創造性判斷的三步法，在確定要求保護的發明與最接近的現有技術的區別技術特征之后，需要考察區別技術特征所能達到的技術效果，從而確定出發明實際解決的技術問題，即進行“技術問題”的構建。技術問題構建得正確與否將直接影響創造性判斷的結果。筆者不久前代理結束的98250258.3號實用新型專利無效行政訴訟案，就是這方面的一個例證。
案情簡介
李澍霖于1997年1月14日申請了一項名稱為“三相互不相擾配電變壓器、開關組合裝置”的實用新型專利，于1998年4月29日獲得授權，專利號為97200554.4。李淑芹于1998年12月18日申請了一項名稱為“四柱鐵芯三相互不干擾的組合變壓器”的實用新型專利，于2000年2月9日獲得授權，專利號為98250258.3（以下簡稱本專利）。李澍霖于2003年2月28日向復審委提出專利權無效宣告請求，請求宣告本專利全部無效。李澍霖提交了兩份證據：1、97200554.4號實用新型專利說明書（即對比文件1）；2、華中工學院出版社1984年6月出版的《電力系統分析》第116-118頁（即對比文件2）。對比文件2的第117頁有以下記載：“對于由三個單相變壓器組成的三相變壓器組，每相的零序主磁通與正序主磁通一樣，都有獨立的鐵芯磁路。因此，零序勵磁電抗與正序的相等。對于三相四柱式（或五柱式）變壓器，零序主磁通也能在鐵芯中形成回路，磁阻很小，因而零序勵磁電抗的數值很大。以上兩種變壓器，在短路計算中都可以當作XMO≈∞，即忽略勵磁電流，把勵磁支路斷開。”2006年1月25日，復審委作出第8042號《無效宣告請求無效決定書》，維持本專利有效。李澍霖不服復審委的無效決定，于2006年4月4日向北京市第一中級人民法院（以下簡稱一審法院）提起訴訟，請求撤銷復審委的8042號無效決定。一審法院于2006年10月30日作出判決，撤銷了復審委的8042號無效決定。復審委和第三人李淑芹不服一審判決，向北京市高級人民法院（以下簡稱二審法院）提起上訴。二審法院于2007年6月20日作出終審判決，維持了一審判決。筆者作為李澍霖的委托代理人，參加了本案一審和二審的訴訟。
《審查指南》的有關規定
《審查指南》第二部分第四章3.2.1節規定了創造性判斷的三個步驟：（1）確定最接近的現有技術；（2）確定發明的區別特征和其實際解決的技術問題；（3）判斷要求保護的發明對本領域的技術人員來說是否顯而易見。在步驟（2）中，“首先應當分析要求保護的發明與最接近的現有技術有哪些區別特征，然后根據這些區別特征所能達到的技術效果確定發明實際解決的技術問題。”“在審查過程中，由于審查員所認定的最接近的現有技術可能不同于申請人在說明書中所描述的現有技術，因此，基于最接近的現有技術重新確定的該發明實際解決的技術問題，可能不同于說明書中所描述的‘技術問題’；在這種情況下，應當根據審查員所認定的最接近的現有技術重新確定其實際解決的‘技術問題’。”“重新確定的‘技術問題’的范圍可能要依據每項發明的具體情況而定。作為一個原則，發明的任何技術效果都可以作為重新確定技術問題的基礎，只要本領域的技術人員從該申請說明書中所記載的內容能夠得知該技術效果即可。”
無效決定的錯誤所在
本專利說明書記載：“本實用新型的目的在于設計一種結構簡單，具有四柱鐵芯三相互不干擾的組合變壓器。”結合本專利說明書的背景技術可以看出，本專利所描述的技術問題是用四柱鐵芯實現三相互不干擾。
復審委在無效決定書中認定的基本事實是，本專利權利要求1與對比文件1的區別在于特征（B），即本專利權利要求1為四柱式鐵芯，而對比文件1為五柱式鐵芯。根據創造性判斷三步法，此時需要考察區別技術特征所能達到的技術效果，從而確定出本專利實際解決的技術問題。由于本專利說明書在背景技術中回避了對比文件1，當然也就不會有關于四柱鐵芯替換五柱鐵芯后所能達到的技術效果的描述。本專利說明書關于發明效果的記載是：“本實用新型與現有技術相比：它結構簡單、體積小、重量輕，動熱穩定性電流大，而且具有一項故障其余兩相照常運行或兩相故障另一相照常運行的互不干擾的特點。”從本專利說明書的描述來看，其“結構簡單、體積小、重量輕”是就技術方案的整體而言的，并非是指四柱鐵芯較五柱鐵芯結構簡單、體積小、重量輕，并且五柱鐵芯較四柱鐵芯雖然在寬度上有所增大，但在高度上卻有降低因而便于運輸，且五柱鐵芯比四柱鐵芯節材15。因此“結構簡單、體積小、重量輕”不是四柱鐵芯所達到的技術效果；由于五柱鐵芯的對稱性，其動熱穩定性均優于四柱鐵芯，因此“動熱穩定性電流大”也不是四柱鐵芯所達到的技術效果；至于三相互不干擾，這是對比文件1所解決的技術問題，當然不是四柱鐵芯所達到的技術效果。顯然，本專利用四柱鐵芯替換對比文件1中的五柱鐵芯并未達到任何積極的技術效果，其實際解決的技術問題只是簡單的鐵芯結構替換，用四柱鐵芯實現三相互不干擾只不過是本專利所描述的技術問題而已。但是，復審委在無效決定中卻認定，對比文件2沒有給出“將三相四柱式變壓器結構應用于對比文件1中以解決三相互不干擾這一實際技術問題的啟示”。可見，復審委將本專利說明書所描述的技術問題當作了本專利所實際解決的技術問題，這就混淆了兩種不同的技術問題，并進而錯誤地認為對比文件2沒有給出本案所需要的技術啟示。
對比文件2是否給出了本案所需要的技術啟示
由于本專利實際解決的技術問題是用四柱鐵芯替換對比文件1中的五柱鐵芯，因此，本案所需要的技術啟示就是給出四柱鐵芯與五柱鐵芯可以互換的技術啟示。對比文件2給出了這種技術啟示。首先，對比文件2在描述變壓器鐵芯零序主磁通的磁路問題時，使用的是“四柱式（或五柱式）”的描述方式。根據這種描述方式，稍具語文知識的人就會明白四柱鐵芯與五柱鐵芯具有等同性，是可以互換的，盡管他此時并不一定知道二者可以互換的原理。其次，對比文件2揭示了四柱鐵芯與五柱鐵芯在零序主磁通的磁路問題上具有相同的原理。對比文件2第117頁倒數第7行記載：“對于由三個單相變壓器組成的變壓器組，每相的零序主磁通與正序主磁通一樣，都有獨立的鐵芯磁路〔圖6-8（A）〕。對于三相四柱式（或五柱式）變壓器，零序主磁通也能在鐵芯中形成回路，磁阻很小，因而零序勵磁電抗的數值很大。以上兩種變壓器，在短路計算中都可以當作XMO≈∞，即忽略勵磁電流，把勵磁支路斷開。”在這里，“以上兩種變壓器”指的是由三個單相變壓器組成的變壓器組和四柱鐵芯，而四柱鐵芯中又包含了五柱鐵芯。這就表明，四柱鐵芯和五柱鐵芯在零序主磁通的磁路問題上是沒有區別的，屬于同一種結構類型。
本案帶給我們的啟示
首先，要重視專利申請文件的撰寫問題。專利申請文件的撰寫是專利代理人的基本功。專利代理人在撰寫權利要求書時，應當在獨立權利要求中為申請人確定一個盡可能大的保護范圍，同時又在從屬權利要求中留好退路，這是權利要求書撰寫的常識。在本案中，如果對比文件1在描述技術方案時，在權利要求1中不是直接使用五柱鐵芯這一具體概念，而是選擇一個抽象的上位概念，例如“能夠使零序主磁通在鐵芯中形成回路的變壓器鐵芯”等類似概念，將五柱鐵芯、四柱鐵芯和三個單相變壓器組成的變壓器組都包含在內，就可以防止他人利用四柱鐵芯替換五柱鐵芯再申請專利或者規避其專利進行侵權活動（在本案之前，國家知識產權局曾經于2002年7月12日撤銷過一個與本專利相同的實用新型專利；本專利則被國內某變壓器公司大肆實施）。由此可見，撰寫具有基礎作用，申請文件撰寫的好不僅可以給專利確定一個盡可能大的保護范圍，還可以防止他人鉆空子，避免產生糾紛。
其次，要嚴格“照章辦事”。一般認為，在創造性判斷的三步法中，難點在第三步，即確定現有技術整體上是否存在某種技術啟示。而本案的問題卻出在了第二步上。在第二步中，確定發明的區別特征的目的在于進一步確定發明實際解決的技術問題。在本案中，復審委在明確認定區別技術特征就是四柱鐵芯與五柱鐵芯的區別之后，本應通過考察該區別技術特征所能達到的技術效果，從而確定本專利所實際解決的技術問題。但復審委并未這樣做，而是直接把本專利描述的技術問題當作其實際解決的技術問題，開始進行對比文件2是否給出技術啟示問題的判斷，以致得出了錯誤的結論。這就提醒我們，如果不按操作規程辦事，即使是簡單的問題也會出錯。其實，《審查指南》對創造性判斷三步法有明確、具體的規定，只要“照章辦事”，像本案這樣的錯誤是可以避免的。同樣的道理，對于反方來說，只要“照章辦事”就可以發現問題，并找到抗辯的理由和對策。
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