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胡雄善獲“2007年度福建省優秀辯護詞獎”
胡雄善律師撰寫的《J某某玩忽職守、受賄案辯護詞》，日前獲“2007年度福建省優秀辯護詞獎”，該辯護詞主要辯護意見被采納。2007年4月5日，武夷山市人民法院[2006]武刑初字第131號刑事判決書，以被告人J某某犯受賄罪判處有期徒刑二年緩刑三年。
獲獎辯護詞：J某某玩忽職守、受賄案辯護詞
【案情簡介】
公訴機關指控，1997年5月至2004年3月，J某某在擔任武夷山市公證處公證員、公證處副主任期間，工作嚴重不負責任，不認真履行公職，為戶籍不在武夷山市的人員50人辦理公證書106件，致使42人騙取出入境證件，37人非法出境，嚴重損害國家聲譽，構成玩忽職守罪；1997年5月至2001年4、5月間，J某某利用職便，為他人謀取利益，先后4次收受廖進科賄賂共計人民幣2.4萬元。公訴機關武夷山市人民檢察院以J某某構成玩忽職守罪、受賄罪，向武夷山市人民法院提起公訴。
【律師述評】
本辯護詞以玩忽職守罪系結果犯為突破口，緊緊圍繞被告人J某某違規辦理公證的行為是否造成嚴重損害國家聲譽的結果進行充分闡述，重點論證“致使42人騙取出入境證件，37人非法出境”絕不等同于“嚴重損害國家聲譽”；“為戶籍不在武夷山市的人員50人辦理公證書106件”與“致使42人騙取出入境證件，37人非法出境”沒有刑法上的因果關系；被告人J某某為戶籍不在武夷山市的人員辦理公證，完全是依據武夷山市公安局以及相關派出所出具的假證明、假身份證和廖進科提供的虛假證明，其行為只是違規辦理公證，從而得出犯罪客觀方面的要件不齊備，沒有造成“嚴重損害國家聲譽”的危害結果，被告人J某某依法不構成玩忽職守罪的結論。辯護詞還充分運用刑法“牽連犯”的理論，進而順理成章地導出不論所指控的玩忽職守罪是否成立，都只能以受賄一罪處斷的邏輯規律。辯護詞觀點鮮明，邏輯嚴謹，事實論證、法律論證、法理論證相得益彰，終使以受賄一罪對被告人J某某從輕處罰，并適用緩刑的辯護意見被采納。
J某某玩忽職守、受賄案
辯 護 詞
（附：第二次開庭答辯意見）
審判長、審判員：
福建國富律師事務所南平分所依法接受J某某親屬的委托，指派我擔任被告人J某某的辯護人。開庭前我多次會見了被告人，查閱研究了案卷材料，今天又參加法庭調查，認真聽取了公訴人的意見，對本案情況有了更進一步的了解。辯護人對武夷山市人民檢察院武檢公刑訴[2006]86號《起訴書》對被告人的指控有不同看法，認為被告人J某某依法不夠成玩忽職守罪，關于受賄罪的指控雖然成立，但具有從輕、減輕處罰的重要情節，現提出如下辯護意見：
一、關于玩忽職守罪問題：
首先，被告人J某某不構成玩忽職守罪的主體。
1、玩忽職守罪的主體是特殊主體，非國家機關工作人員一般不構成本罪的主體。
1997年修改刑法時，將玩忽職守罪的主體由“國家工作人員”改為“國家機關工作人員”，即本罪的主體僅限于國家權力機關、行政機關、審判機關、檢察機關、軍事機關中從事公務的人員。由于準國家工作人員不具備國家機關工作人員管理社會的職能，對其以國家工作人員定罪處刑的犯罪就只限于違反廉潔義務的犯罪，即貪污賄賂罪，因此在刑法第九章的瀆職罪中均使用狹義的國家機關工作人員來作為嚴格意義上的國家工作人員，以區別于準國家工作人員，以免造成概念上的混淆。
2、公證員不屬于立法解釋規定的“從事公務的人員”。
2002年12月28日，全國人大會常委會關于刑法第九章瀆職罪主體適用問題的解釋規定“在依照法律、法規規定行使國家行政管理職權的組織中從事公務的人員，或者在受國家機關委托代表國家機關行使職權的組織中從事公務的人員，或者雖未列入國家機關人員編制但在國家機關中從事公務的人員，在代表國家機關行使職權時，有瀆職行為，構成犯罪的，依照刑法關于瀆職罪的規定追究刑事責任�！备鶕摻忉專皬氖鹿珓铡笔菄覚C關工作人員的本質屬性，但是，被告人J某某從事的僅僅是“公證業務”，而不是代表國家機關“從事公務”，故不能適用該立法解釋。此外，《起訴書》指控的J某某違規辦理公證的行為，絕大部分發生在該立法解釋頒布之前，立法解釋頒布之后只辦過3件，所以根據刑法“從舊兼從輕”原則，也不能適用該立法解釋。
3、公證處不是國家機關，公證員更不是國家機關工作人員。
（1）公證處明顯具有非政府性的特點。
公證是在國家不宜以行政管理方式直接介入私權領域的情況下，實行的一種間接干預社會經濟生活的方式，公證機構與承擔資產評估、會計、審計、法律服務等職責的中介機構的法律地位相同，其職能完全不同于“國家管理活動”，對公證人員顯然不宜視為“從事公務的人員”。
（2）公證機構改革之后，公證處和公證員的性質發生了根本性的變化。
1992年3月21日司法部、最高人民檢察院頒布的《關于認真辦理公證人員玩忽職守案件的通知》雖然規定公證人員玩忽職守情節嚴重的,應當追究刑事責任。但是，國務院于2000年7月31日批準、司法部2000年8月10日頒布實施的《關于深化公證工作改革的方案》實施后,公證機構已經從行政體制改為事業體制,1982年《公證暫行條例》關于“公證處是國家公證機關”的性質界定已經自然失效，公證人員已不再具有國家機關工作人員的身份,因此公證人員構成玩忽職守罪的前提已經不復存在,《公證法》實施后就更無從談起了。
（3）依照《公證法》的規定，公證處是承擔民事責任的證明機構，公證員是從事公證業務的執業人員。
根據《中共中央關于建立社會主義市場經濟體制若干問題的決定》第三部分第（14）條，公證機構同會計師、審計師、律師事務所、仲裁機構一樣，都屬于市場中介組織。司法部部長張福森在十屆全國人大常委會第十三次會議上所作的《關于公證法草案的說明》中指出，“黨的十四屆三中全會作出《中共中央關于建立社會主義市場經濟體制若干問題的決定》后，公證體制醞釀改革……在草案征求意見過程中，一些地方政府進一步提出，公證處是國家公證機關的提法已經不適應我國社會主義市場經濟發展對公證事業提出的新要求，沒有必要由國家對民事法律行為承擔證明責任，通過行業組織或者中介機構完全能夠勝任這項工作。有鑒于此，公證是否屬于國家職能，公證處是否屬于國家公證機關，今后可以進一步研究，但法律對此可不作規定，只要確定公證機構獨立行使公證職能，獨立承擔民事責任，就能夠滿足公證機構開展公證工作的需要�！�
據此，《公證法》第六條規定“公證機構是依法設立，不以營利為目的，依法獨立行使公證職能、承擔民事責任的證明機構�！钡谑鶙l規定“公證員是符合本法規定的條件，在公證機構從事公證業務的執業人員�！惫使C機構不再屬于國家機關，公證員也不屬于國家機關工作人員，公訴機關對被告人J某某“以國家機關工作人員論”缺乏足夠的法律依據，J某某依法不構成玩忽職守罪的主體。
其次，被告人J某某的行為并沒有“嚴重損害國家聲譽�！�
1、公訴機關沒有就“嚴重損害國家聲譽”進行舉證。
《起訴書》指控被告人J某某“嚴重損害國家聲譽”，但又沒有舉證，不知是公訴人的一時疏忽還是根本就舉不出任何證據？根據刑法規定，玩忽職守罪是結果犯，犯罪行為必須造成法定的危害結果才構成既遂，即本罪是以致使公共財產、國家和人民的利益遭受重大損失為構成要件，缺少危害結果，犯罪客觀方面的要件就不齊備，僅僅具有玩忽職守行為，而沒有危害結果就不能認定為犯罪，所以，公訴機關必須對其所認定的“嚴重損害國家聲譽”這一危害結果承當全部舉證責任。
2、“嚴重損害國家聲譽”有具體的證明標準，決不能主觀臆斷，憑空杜撰。
辯護人認為，“嚴重損害國家聲譽”的標準并不是摸不著、看不見的，它既有主觀性，又有客觀性，既來自司法人員的內心確信，更來自社會公眾的綜合評價，是完全能夠、而且必須用證據加以證明的。根據司法實踐，“嚴重損害國家聲譽”是指國家機關工作人員在國家對外工作中，或者在有關涉外工作中濫用職權、玩忽職守、徇私舞弊，嚴重損害國家威望和地位，或者嚴重損害黨和政府在國際上的形象。主要表現為：（1）瀆職行為影響了我國與締約國或者與其他國家、地區的關系，損害了我國在世界上的威望和地位；（2）瀆職行為影響了黨和國家對外方針、政策的實施，并造成嚴重的國際影響；（3）瀆職行為被國內外媒體廣泛報道，嚴重影響黨和政府的形象；（4）瀆職行為在較大范圍內行造成惡劣的影響，使他國公民或國家對我國國家機關及工作人員的信任度嚴重下降。被告人J某某違規辦理公證的行為，顯然尚未造成上述危害后果。
3、公訴機關應當就玩忽職守罪的指控承擔舉證不能的后果。
公訴機關有法定義務嚴格按照刑事訴訟法規定的證據種類，就以上四個方面舉出確實的、充分的、令人信服的證據予以證明。但是，辯護人查遍了公訴機關移送的34卷、長達數千頁的案卷，竟然找不到一份能夠證明被告人J某某“嚴重損害國家聲譽”的證據！指控犯罪的重要證據竟然空擋、空缺、空空如也，請問用什么來證明犯罪？依據刑事訴訟法關于“事實清楚，證據確實、充分”的證明標準，證明犯罪是有嚴格的證據規格的，就本案而言，公訴機關一是必需舉出J某某實施危害行為的形態證據，二是必需舉出J某某的行為造成危害結果的形態證據，三是必需舉出危害行為、危害結果之間存在因果關系的形態證據。但是，公訴機關向法庭出示的所有證據，充其量只能證明被告人J某某實施了違規辦理公證的危害行為，根本無法證明所謂嚴重損害國家聲譽的犯罪結果。本案在犯罪客觀方面的證據，存在如此重大的卻失、如此重大的瑕疵、如此重大的疏忽，公訴機關自然要承擔舉證不能的責任。據此，關于被告人J某某構成玩忽職守罪的指控，當然不能成立。
再次，被告人J某某的行為與騙取出入境證件、非法出境不存在刑法上的因果關系。
1、出入境的審查、審批是公安機關的法定職責。
《出入境管理法》第五條規定“中國公民因私事出境，向戶口所在地的市、縣公安機關提出申請，除本法第八條規定的情形外，都可以得到批準。”據此，中國公民因私事出境的審批權完全屬于公安機關，根本不屬于公證處的職權范圍。
2、廖進科曾與武夷山市公安局五夫派出所、赤石派出所、城東派出所的有關人員串通，向不在武夷山居住的外地人大量出具內容虛假的戶籍證明。
我們先來看一組證據：
（1）武夷山市人民法院（2006）武刑初字第67號《刑事判決書》證實，廖進科通過上述各派出所的有關人員，將假冒何秋英家族成員的陳家吉等數十人的戶口，空掛在五夫鎮五一村、武夷鎮黃柏村、城東鄉黃墩村等地，辦理了戶口簿、身份證，并向武夷山市公證處出具了大量內容虛假的戶籍、出生、親屬關系證明，此外，相關的民政辦也出具了內容虛假的婚姻關系等證明。
（2）2006年7月26日廖進科《詢問筆錄》說，何秋英等27人“我是通過興田所的戶籍民警陳建惠找到五夫所戶籍民警羅中平落戶的，落戶以后就開出戶口簿，辦理身份證�！�
2006年7月28日《詢問筆錄》問“99年3月25日五夫派出所出具的陳家吉的出生及父母關系證明是誰去辦的？”答“我肯定有去辦，是五夫派出所戶籍民警羅中平寫的證明�！眴枴瓣悙鬯蔚膽艏C明及父母情況證明是誰去辦的？”答“是我和陳秀清于99年3月29日一起去找城東鄉派出所戶籍民警開的。”問“城東鄉民政辦于99年8月19日出具了二份關于林孔斌與林秀珠結婚日期及結婚證丟失的證明材料，是否你去辦理的？”答“是我和陳秀清一起去城東鄉民政辦辦理的�！�
2005年10月13日廖進科《訊問筆錄》說“在98年的時候，陳建惠從興田所調到五夫所擔任戶籍民警，他到五夫后，就將原先羅中平落的9個人的戶口重新整理了一遍，將陳家旺、陳家祥、陳家吉、陳家興和陳愛宋五個人分別各自落一戶，何秋英就和大兒子陳家旺落在一起，而且每戶里面都空掛了兒子、女兒、孫子等戶口�！�
（3）2005年9月14日陳建惠《詢問筆錄》說“張進科伙同妻子于1993年至1999年期間，在武夷山市五夫鎮、興田鎮、赤石鎮、城東等派出所通過造假戶口、假身份證、私刻公章及異地辦理假護照的手段，非法將不明身份的異地人從武夷山偷渡到日本、香港等地，其中五夫鎮40多人，興田鎮100多人，赤石鎮300多人，城東鄉300多人。張進科每人收取數萬元，當地派出所辦假戶口每人收取500元手續費�！�
（4）2006年5月30日五夫鎮五一村文書練興茂《詢問筆錄》說“1999年10月份左右，原五夫派出所所長馬江南叫我到派出所一趟，我到五夫所后，在戶籍室馬江南所長對我講，為了應付檢查，派出所放幾個戶口到你村里。”“大約過了一、二個晚上，我在五一村部辦了，這時羅中平（原五夫所管戶籍人員）也到村部來，他拿了一張名單，上面有64個人名，他叫我把這64個人上到五一村的常住人口登記簿上�！贝送�，武夷鎮黃柏村村主任邵柏良、計生管理員周炳根、城東鄉里洋村村主任王全等證人的證言，都證實了當地派出所在他們村里大量空掛假戶口的事實。
縱觀全案材料，派出所出具的此類證明比比皆是，隨處可見。面對陣容如此強大的制造假戶口、假身份證、出假證明的、專門“洗身份”的一幫人，看來一個小小的公證員是難以應對的。武夷山市公證處已故主任鄭成泉曾經同被告人J某某一起到五夫等相關派出所調查過，之后也曾多次掛電話向相關派出所核實，但得到的回答都是情況屬實。辯護人并不否認被告人J某某在辦理公證中存在違規行為，比如程序存在瑕疵，實體審查不嚴，甚至收受他人賄賂等。但是，公證處出證的原始依據，畢竟是公安派出所出具的證明或者廖進科等人偽造的證明。對于當事人提交的武夷山市公安局發放的身份證，J某某有沒有必要要求公安局再出一張證明，以證明這張身份證是真實的？對于當事人提交的相關派出所出具的戶籍、身份、親屬關系證明，J某某有沒有必要要求派出所再開一張證明，以證明這張證明是真實的？如果需要這樣做的話，豈不是滑天下之大稽？
3、騙取出入境證件及非法出境，基本上與公證無關。
《起訴書》指控被告人J某某“為戶籍不在武夷山市的人員50人辦理公證書106份，致使42人騙取出入境證件，37人非法出境。”那么，到底是不是因為J某某為這些人辦理了公證，才造成了他們騙取出入境證件、非法出境呢？我們先來看一看出入境的程序。
根據《出入境管理法》規定，申請出境的程序是：（1）向公安機關出入境管理部門交驗戶口簿或者其他戶籍證明，而本案涉及的非法出境人員出具的戶口簿、身份證絕大部分是武夷山市公安局相關派出所違法、違規辦理的，從表面上看同真的沒有任何區別；（2）填寫由公安部出入境管理局監制的《出境審批表》，該表的第一個欄目就是“單位或派出所意見”，廖進科及非法出境人員在填好表格之后，又回到派出所簽注意見，而五夫等相關派出則在該欄目上無一例外地寫著“本表所填申請內容屬實”，并加蓋派出所公章；然后由武夷山市公安局審核，再由南平市公安局批準，這些非法出境人員就是這樣騙取出境證件的。根據《出入境管理法》第五條規定，“中國公民因私事出境，向戶口所在地的市、縣公安機關提出申請，除本法第八條規定的情形外，都可以得到批準�！保ǖ诎藯l規定不批準出境的情況：犯罪嫌疑人，有未了民事案件的，正在服刑的，正在勞教的，可能對國家安全造成危害或者對國家利益造成重大損失的）而公證書主要是在外國駐華使館辦理出境簽證時使用的，即取得出境證件在先，辦理出境簽證在后�？梢�，公安機關在審批、辦理出入境證件時，主要依據并不是公證書，而是公安機關自己發放給當事人的戶口簿或者其他戶籍證明，難道戶口簿、身份證還要公證機構出具公證書之后公安機關才會認可嗎？顯然，“致使42人騙取出入境證件，37人非法出境”的主要責任，必須而且只能由公安機關承當。道理非常簡單，五夫等相關派出所的工作人員與廖進科等人串通，為大量的外地人在武夷山落戶、空掛戶口，難道公安局就不知道嗎？他們又為這些人辦理了武夷山戶口簿、身份證，難道公安局也不知道嗎？他們進而再為這些人騙取出入境證件、非法出境提供證明、簽注意見，難道公安局還不知道嗎？這些違法行為甚至可能涉嫌犯罪，而有關部門長期以來不聞，不問，不管，公安派出所那些地地道道的、名副其實的“國家機關工作人員”的瀆職、失職行為也沒有受到法律的追究，到頭來卻把全部責任推到我的當事人J某某頭上，這公平嗎？公正嗎？實事求是嗎？辯護人并不否認，被告人J某某應當對上述人員騙取出入境證件、非法出境承當一定的責任，但這種責任并不是主要責任，也不是全部責任，更不是刑事責任！
刑法理論通說認為，只有危害行為與危害結果之間具有內在的、必然的、合乎規律的引起和被引起的必然因果關系，才屬于刑法中的因果關系，才可以作為刑事責任的客觀基礎。而本案被告人J某某違規辦理公證的行為，并不可能合乎規律地引起他人騙取出入境證件、非法出境的危害結果的產生，因而，不能以此作為追究刑事責任的客觀依據，被告人J某某只能對其違規辦理公證的行為承擔相應的、較小的責任。
二、關于受賄罪問題：
首先，被告人J某某如實供述司法機關尚未掌握的受賄行為，依法應當認定為自首。
1、被告人J某某被采取強制措施時，檢察機關并未掌握其收受廖進科2.4萬元賄賂的事實。有公訴機關出具的相關法律文書可以證明：
（1）2006年6月5日武夷山市人民檢察院《瀆職侵權案件初查登記表》的“主要實事”一欄與同一天制作的《瀆職侵權案件受理呈報表》“受理內容”一欄填寫的內容都是“為他人辦理內容虛假的各類公證40余份，涉嫌玩忽職守犯罪。”（2）武夷山市人民檢察院《提請立案報告》雖然“建議對J某某以玩忽職守犯罪、受賄犯罪立案偵查”，但受賄的事實只認定“收受廖進科賄賂攝像機壹臺（價值人民幣約1.2萬元）”，而此節經辦案人員歷時六個月的努力，最終查無實據，無法認定。（3）2006年6月13日武夷山市人民檢察院反瀆職侵權局制作的《逮捕犯罪嫌疑人意見書》明確寫道“其行為已觸犯《中華人民共和國刑法》第397條的規定，涉嫌玩忽職守罪，應當追究刑事責任……特將犯罪嫌疑人J某某涉嫌玩忽職守犯罪一案移送審查逮捕�！保�4）2006年6月20日武夷山市公安局根據武夷山市人民檢察院的《逮捕決定書》而簽發的《逮捕證》、《逮捕通知書》所填涉嫌罪名都是“玩忽職守”。
2、被告人J某某關于受賄的供述早于廖進科證言中的交待。
2006年6月8日被告人J某某如實供述了收受廖進科賄賂2.4萬元人民幣的事實（見起訴卷P16-17J某某《訊問筆錄》）；2006年6月14日廖進科交待了向J某某行賄2.4萬元人民幣的事實（見起訴卷P23-25廖進科《詢問筆錄》），即廖進科的交待比J某某的自我供述整整遲了六天。
3、被告人J某某受賄一案認定為自首，于法有據。
《最高人民法院關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第二條明確規定“根據刑法第六十七條第二款的規定，被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如實供述司法機關尚未掌握的罪行，與司法機關已掌握的或者判決確定的罪行屬不同種罪行的，以自首論。”J某某如實供述司法機關尚未掌握的罪行，符合刑法以及司法解釋規定的自首的全部要件，依法應當認定為自首，根據刑法第六十七條第一款規定，對于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰；對于犯罪較輕的，可以免除處罰。
其次，被告人J某某系自愿認罪。
收受廖進科賄賂一節被告人是自愿認罪，且認罪態度較好。在案發后被告人始終抱著悔改服罪的正確態度，如實供述自己的罪行，根據訊問筆錄我們可以發現，被告人在接受訊問時，也是積極、主動地交待案件的全部經過，沒有絲毫隱瞞。在今天的庭審中，被告人對受賄罪當庭表示認罪，而且幾乎未作任何辯解。
再次，被告人J某某已退清全部贓款。
在偵查期間，被告人J某某的親屬積極配合，在經濟十分困難的情況下，為其艱難舉債，并在2006年6月9日（即如實供述后的第二天、刑拘后的第四天），就代為交清了全部贓款，從而減輕了其犯罪行為的負面影響。此舉表明被告人的態度是端正的、退贓是積極的、悔罪是真誠的，同時也說明被告人J某某主觀惡性較小，其犯罪行為的社會危害性也較小。此節亦請法庭量刑時予以充分考慮。
三、關于牽連犯問題：
公訴機關是以兩個罪名向人民法院起訴的，如果指控的玩忽職守和受賄兩個行為觸犯兩個不同的罪名成立的話，那么，被告人J某某的犯罪行為就屬于典型的牽連犯，只能從一重罪處斷，不能實行數罪并罰。因為，在此前提下，該行為同時具備了牽連犯的四個基本特征：
1、牽連犯必須基于一個最終犯罪目的，而被告人的最終犯罪目的非常清楚，即收受他人賄賂；
2、牽連犯必須具有兩個以上的、相對獨立的危害社會行為，而被告人既實施了違規辦理公證的行為，又實施了收受他人賄賂的行為；
3、牽連犯所包含的數個危害社會行為之間必須具有牽連關系，即行為人實施的數個危害行為之間具有手段與目的或原因與結果的內在聯系，并相互依存形成一個有機整體。關于這一點，J某某的供述和廖進科的證言可以相互印證：2006年6月8日J某某《訊問筆錄》問“廖進科在辦理公證過程中，他為什么要多次送錢給你？”答“廖進科因長期代替他人辦理涉外有關身份的公證，我想他送錢給我的意思是為了感謝我在為他辦理公證過程中給他提供方便。”2006年6月14日廖進科《詢問筆錄》問“你為什么要送錢給J某某？”答“由于我們辦理的公證按規定都是不正當的，而且還要求J某某能盡快給辦好，因此送些錢給他，他會盡快辦好�！笨梢姡桓嫒薐某某違規辦理公證是手段，收受廖進科賄賂是目的，二者之間的牽連關系是不言而喻的。
4、牽連犯的數個行為必須觸犯不同的罪名。根據公訴機關的指控，被告人違規辦理公證的行為、收受他人賄賂的行為分別觸犯了玩忽職守、受賄兩個罪名。據此，被告人的犯罪行為完全符合牽連犯的構成要件。根據司法實踐，對于牽連犯的處罰凡刑法分則對特定犯罪的牽連明確規定處斷原則的從其規定，未明確規定處斷原則的，應當從一重罪處斷，不實行數罪并罰。
根據以上論述，我們很容易得出這樣的結論：其一，玩忽職守罪依法不能成立，只能以受賄罪定罪量刑；其二，假定指控的玩忽職守罪名成立，則依據牽連犯的處斷原則，也只能以受賄罪定罪量刑，即不論玩忽職守罪名成立與否，對被告人J某某都只能以受賄罪定罪處刑，這就是本案的內在邏輯規律。
綜上所述，被告人J某某盡管犯有違規辦理公證的嚴重錯誤，但由于主體不適格，犯罪客觀方面的要件不齊備，沒有造成“嚴重損害國家聲譽”的危害結果，依法不構成玩忽職守罪；關于受賄罪，被告人能夠如實供述司法機關尚未掌握的犯罪事實，依法應當認定為自首，被告人自愿認罪，并退清全部贓款，既有法定從輕、減輕處罰的重要情節，又有酌定從輕處罰的情節；如果公訴機關認定的兩個罪名成立，則具備牽連犯的構成要件，依司法實踐通常做法應當從一重罪斷處。謹此，辯護人懇切要求法庭以受賄一罪對被告人J某某從輕、減輕處罰，同時考慮其確實不致再危害社會的充分可能性，建議根據《中華人民共和國刑法》第七十二條之規定，對被告人J某某適用緩刑。
以上辯護意見，懇請法庭采納。
辯護人：胡雄善
二○○六年十二月十九日
第二次開庭答辯意見
審判長、審判員：
現就公訴機關剛才提交的2張武夷山市公安局的所謂《情況說明》，答辯如下：
一、從形式要件上看，這2張《情況說明》不屬于法定證據種類。
1、刑事訴訟法第四十二條明確規定，證據只有七種：⑴物證、書證；⑵證人證言；⑶被害人陳述；⑷犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解；⑸鑒定結論；⑹勘驗、檢查筆錄；⑺視聽資料。顯然，這2張《情況說明》不屬于法定證據種類。
2、因其制作單位武夷山市公安局不具有自然人的屬性，所以不屬于證人證言。
3、因其與書證產生的階段不同，沒有書證的客觀性（書證作為案件的證據，應該是在案件發生時就已經客觀存在），亦不具備公文的特征，所以也不屬于書證。
可見，《情況說明》既不符合書證的特征，也不具備證人證言的特點，又不能歸類于物證、鑒定結論、視聽資料，在法定的證據種類中根本無法對號入座。因此，《情況說明》只能界定為一種不倫不類的案卷材料、無效的證據垃圾。鑒于《情況說明》不屬于法定證據種類的任何一種，不符合證據規則，不具有證據效力，所以不能作為定案的依據。
二、從記載內容上看，這2張《情況說明》都存在重大瑕疵。
先看第一張《情況說明》：
1、1985年11月22日通過，自1986年2月1日起施行的《中華人民共和國公民出境入境管理法》沒有要求當事人“申請人辦理出國定居、探親因私護照需提供戶籍證明書相關的公證文書”。
2、1986年12月3日國務院批準的同年12月26日公安部、外交部、交通部發布，1994年7月13日國務院批準修訂，同年7月15日公安部、外交部、交通部發布實施的《中華人民共和國公民出境入境管理法實施細則》第三條只規定“居住國內的公民因私事出境，須向戶口所在地的市、縣公安局出入境管理部門提出申請，回答有關的詢問并履行下列手續：⑴交驗戶口簿或者其他戶籍證明；⑵填寫出境申請表；⑶提交所在工作單位對申請人出境的意見�！币矝]有要求當事人“申請人辦理出國定居、探親因私護照需提供戶籍證明書相關的公證文書”。
3、武夷山市公安局出入境管理部門是否有規定“在2003年以前，申請人辦理出國定居、探親因私護照需提供戶籍證明書相關的公證文書”，根據現有證據無法確認。因為，如果有該項規定，武夷山市公安局必須提供與此相關的、具有法律效力的規范性文件，如果沒有規范性文件，有沒有會議紀要？如果沒有會議紀要，有沒有會議記錄？如果沒有會議記錄，有沒有參會人員的證言？如果沒有參會人員的證言，有沒有領導的講話記錄？什么都沒有，那么，這個《情況說明》所要證實的事實出自何處？如何能夠證明你這個《情況說明》所要證實的事實是真實的？可靠的？
4、退一百步說，就算在武夷山市“申請人辦理出國定居、探親因私護照需提供戶籍證明書相關的公證文書”，但是，第一次庭審證實，武夷山市公安局五夫等相關派出所的工作人員與廖進科等人串通一氣，為大量的外地人在武夷山落戶、空掛戶口，進而又為這些人辦理了武夷山市戶口簿、身份證，公證機關制作的與戶籍相關的公證文書基本上是根據公安局、派出所提供的戶籍證明出具的。因此，武夷山市公安局相關派出所的工作人員自然難逃其咎，主要責任也應當由他們承擔，如果不分青紅皂白，把一桶水倒到我的當事人J某某頭上，一是沒有法律依據，二是沒有事實依據，三是不公平、不公正。
再看第二張《情況說明》：
1、辯護人注意到，這張《情況說明》寫道“我局出入境管理部門無法找到何秋英37人申請辦理出國護照檔案”，這就怪了，如此重要的檔案居然“無法找到”，豈不叫人貽笑大方？既然無法找到，那么《情況說明》所寫的何秋英等37人出境人員名單從何而來？
2、辯護人仔細核對了《情況說明》中的何秋英等37人名單和公訴機關在第一次開庭時提供的福建省邊防總隊出具的何秋英等53人的口岸出入境記錄，發現《情況說明》與出入境記錄的名單有重大出入，《情況說明》提供的37個名單中，竟然有陳文威、陳文雄、陳玉清、陳文明、陳文華等5人在出入境記錄中沒有名單，沒有任何記錄！公訴機關提供的材料和證據竟然自相矛盾，漏洞百出，這除了只能進一步說明公訴機關所認定的“37人非法出境”到現在為止仍然事實不清，證據不足之外，還能說明什么？
3、這張《情況說明》同樣證明不了所謂“嚴重損害國家聲譽”的事實。所謂“致使42人騙取出境證件，37人非法出境”并不能等同于“嚴重損害國家聲譽”，這是一個常識問題，辯護人在第一次開庭時已經作了詳細說明，此處不再贅述。
三、從證據效力上看，這2張《情況說明》都不具有法定證明效力。
以上論述表明，武夷山市公安局的2張《情況說明》，不符合法定證據的形式要件，記載內容不能客觀反映案件事實，且與其他證據相互矛盾，不具有任何證據效力。辯護人以為，在刑事訴訟中，人民法院應當依照刑事訴訟法等法律規范中的有關規定，嚴格審查、認定證據，依法規范舉證行為，對于有關司法機關在訴訟中制作的、與證據規則不相符、與法律規定相違背的案件材料不予確認、不予采信、并將其毫不保留地淘汰出局，以確保案件質量，確保司法公正。今天的庭審還表明，公訴機關迄今仍然無法對被告人J某某所謂“嚴重損害國家聲譽”的犯罪結果進行舉證，故關于玩忽職守罪的指控依法不能成立。謹此，辯護人懇切要求法庭，對公訴機關提交的武夷山市公安局出具的2張《情況說明》不予確認、不予采信，并再次要求法庭以受賄一罪對被告人J某某從輕、減輕處罰，并依法適用緩刑。
辯護人：胡雄善
2007年3月13日
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