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主要論著 |
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論行政法之公開原則
內容摘要：行政法基本原則是行政法精神實質的體現，它貫穿于行政法的始終，指導行政法的制定和實施。本文欲從法理依據，涵義，意義等幾方面對行政法公開原則加以闡述，以期幫助明確“公開原則”的獨立價值。
關鍵詞：行政公開 知情權 裁判權 制度化 規范化
英國思想家洛克說過：“無論國家采取什么形式，統治者都應該以正式公布的和被接受的法律，而不是以臨時的命令和未決的決議來進行統治。”（1）認為只有通過公開的法律形式才能使人民知道他們的責任范圍并在法律范圍內得到安全和保障，并將統治者限制在適當范圍內。列寧在論及民主時也曾說過沒有公開性而來談民主是很可笑的。
現代法治國家里，政府是人民的政府，由民眾納稅而維持運轉，民眾作為供養者，理應對政府活動享有“知情權”。公民的權利對應著的是政府的義務，行政公開不是可不可以公開的問題而是應當和必須公開的。行政公開，有利于引導政府部門改革傳統的工作習慣和工作方法，自覺地把行政行為納入法制化的軌道，防止權力的濫用。特別是市場經濟中需要“陽光政府”，因為不透明就意味著“暗箱操作”，“天知地知你知我知”，由此極其容易帶來隨意執法，行賄受賄，秩序混亂，無常可循，長官意志等現象，既有損于社會公正，滋生腐敗，也不利于推進法治國家建設。
一 行政公開的法理依據
現代社會“人民主權原則”已經成為世界各國普遍接受的的憲法基本原則。主權是國家的最高權力，。在盧梭看來，主權是公意的具體表現，人民的公意表現為最高權力。人民是國家最高權力的來源，國家是自由的人民根據契約的產物，而政府的一切權力都是人民授予的，治理者只是受人民的委托的。“惟有公意才能按照國家創制的目的，即公共幸福來指導國家的各種力量。”（2）從1776年美國《獨立宣言》宣布：人的天賦人權不可轉讓，1789年法國《人權宣言》宣布：整個主權的來源主要是寄托于國民以來，西方國家一般將“人民主權原則”作為社會民主的首要原則，而且在憲法中明確規定“主權在民”。日本1946年憲法規定：“茲宣布主權屬于人民。”意大利現行憲法規定：“主權屬于人民”等等。盡管在我國歷部憲法中，我們并沒有看到如西方國家憲法那么明確規定“主權屬于人民”，而只有“一切權力屬于人民”的原則，但實質上“一切權力屬于人民”就是“主權在民”。
我國現行憲法第2條規定：“中華人民共和國的一切權力屬于人民。人民依照法律規定，通過各種途徑和形式，管理國家事務，管理經濟和文化事業，管理社會事務。”人民是國家最高權力的擁有者和國家事務的最終決策者，那么公民參與國家管理，保護自己合法權益的前提之一就是公民對國家事務，社會事務和其他事務的了解和知悉。公民不僅有權利了解，知悉國家的法律法規，執政黨的大政方針，還應當包括政府掌握和知悉的一切涉及到或可能涉及到公民權益而公民想了解的其他信息,從而有效地參與過政治生活。“知情權是民主社會的基石，現代社會公民的基本權利之一，是個人生存權和發展權一部分”（3）在我國，公民的知情權仍停留在理論層面，未被確定為公民的實在權利。但不可否認，知情權是現代社會公民的基本人權。2004年，憲法修正案在憲法第33條增加了國家尊重和保障人權的規定。我國政府已相繼接受，簽署了《世界人權宣言》，《公民權利和政治權利國際公約》，這兩份文件中均規定了公民有“尋求和利用信息的權利”，這實際上也就是我國對公民知情權的肯認。
“從權利義務的相互關系來看，社會互動過程中，權利與義務間，權略與權力間存在著互相制約，互相影響的對立統一關系。從個人與國家的關系講，個人的權利對國家權力的制約導致國家義務的產生。”（4）公民的基本權利對應著國家的基本義務，那么作為現代社會基本人權的公民知情權則對應著政府的“行政公開”義務。“現實中，公民權利和國家權力分別代表著構成社會整體利益的兩個不同部分，具有不同甚至是對立的外化形式。國家權力來源于公民權利，其本質是公民創造的物質財富的轉化形式，應當服從，從屬于公民權利。國家權力與公民權利相互協調的基礎就在于國家權力在根本上以實現公民權利為目的。一旦脫離了這個基礎，國家權力就違背了自身存在的本質，其政治合法性就受到質疑乃至否定。”（5）正如一切國家機關和公職人員的職權都受到為人民服務這一基本義務的制約一樣。如果我們不否認政治生活的民主性和合法性；如果我們不否認人民主權的必然性；如果我們不否認公民了解，監督行政權行使的要求是正義合理的，那么“行政公開”就不應是政府的“權力”，而是固有的“義務與責任”。對人民的“行政公開”是政府依法行政的分內之責，而非對人民的一種“恩賜”。
“有的學者認為，我國行政法的行政公開原則，依據于我國政務公開原則，中國共產黨13大報告指出：提高領導機關活動的開放程度，重大情況讓人民知道，重大問題經人民討論。”（6）筆者認為，我國行政公開原則最根本的法理基礎還在于憲法對“人民主權“的原則的肯認以及對”尊重保障人權“的宣示。我國是人民民主專政的社會主義國家，政府和公民之間的關系不應是一種對抗的關系，而應是“有不同但一致的利益關系，因而要求行動上必須合作”（7） “行政主體對行政相對人的合作是通過為相對人提供服務來實現的，相對人對行政主體的合作則主要表現配合與參與。”（8）“為了實現合作與服務，必須確保政府與公眾間有效的溝通。因為溝通是實現公共利益與個人利益一致性，完成服務與合作，建立相互信任的途徑與形式。”（9）有效的溝通首先意味著最大范圍最大程度的行政的公開，公民對公共事務的知悉與了解。知情權是公民的基本權利，而行政公開則是政府的基本義務。中國共產黨作為我國的執政黨，作出的“政務公開”的決策依據應該是來自于憲法對公民基本權利的規定，出自于其領導下的人民政府“為人民服務宗旨”的內在要求而不能說是“行政公開”的基本原則源自于執政黨的某一項政策。
“現代民主社會里，公民不僅是被統治者，亦是統治者。政治的自由不是統治的缺乏，而在于自己統治，為此必須確保公民能接觸并獲得所有的尤其是政府管理方面的信息。”（10）因此筆者認為，“行政公開”的本質就在于把“知情權”授予社會，把“裁判權”交給人民，以體現“人民主權”，實現“人民自己的統治”，從而使“服務型政府”真正落到實處。
二 行政公開原則的基本內涵
“在強調依法治國，建設社會主義法治國家，強調行政法對行政進行控制，強調實現國家行政職能和公民權利并重的今天”，（11）行政公開是當代行政法的基本原則之一，也是現代行政法發展的一個基本方向。
堅持行政公開原則作為行政法基本原則的學者，對行政公開原則的基本含義有如下三種表述：
一是認為：行政公開原則是指行政主體對外職務行為，除法律明文禁止外，一律公開。
二是認為：行政公開是指國家行政管理，國家行政事務的重大決策和涉及公民，社會組織權利，義務等行政行為時應允許向社會公開。
三是認為：行政法的公開原則是指除法律禁止的情況外，一切與國家行政管理有關的活動一律向全社會公開。
由于學者們對行政公開的概念理解不同，其各自賦予行政公開原則的具體內涵也不盡一致，筆者以為，行政公開主要有以下內容：
（一） 行政行為的依據必須公開。
依法治國是當今法治國家的基本理念，依法行政的依據即法律和一切法規，規章一經制定必須立即公開，未經公開者不能作為行政處理的依據。“-法律公開是法律的屬性和生效的一個要件。它意味著涉及行政相對方的一切法律必須向社會公開，讓行政相對方知曉，任何人的合法權益不受非公開法律的影響。行政主體依據未公開的法律所實施的行政行為對相對方不發生法律效力。行政相對方有要求行政主體公開有關法律規定，行政主體不得拒絕。”（12）這一點已成為當今法治國家的慣例。法國行政法規定：條例的執行力只有在公開后才能發生。美國《聯
聯邦程序法》第55條規定：不得以任何方式使任何人服從應公布在《聯邦登記上》的任何文件，也不應使其受此文件的影響，除非他在實際上已經得到了此文件的內容。
（二） 行政處理決定過程公開
行政主體在進行處理作出對行政相對方合法權益有影響的行政決定時，必須把處理主體，程序，依據，結果公開，特別是作出對相對人權益有不利影響的決定處罰時，必須事先通知相對人，讓相對人了解情況，充分聽取相對人的意見，接受相對人的證據材料，必要時還要為相對人舉行公開聽政，使之與有關方面或個人辯論，質證。
（三） 情報信息公開
情報資料是公民參與行政活動，行使管理國家權利力的前提，它既能幫助相對方作出有益于其合法合法權益的選擇，也可以使其有效地協助行政活動。行政相對人向行政主體了解有關的法規，規章，政策等行政信息資料，行政主體有提供和解釋的義務。不僅如此行政機關的辦事規則，標準，凡涉及到管理對象的，應予以公開。
（四） 輿論的開放性
對于行政機關工作中的錯誤和官僚主義問題，應允許新聞輿論單位及公民予以公開揭露與批評。憲法賦予公民以言論自由權，公民及新聞單位可以自由討論政治問題和社會問題，自由交流信息，溝通意見，評論政府工作，以行使公民批評，建議的政治民主權利，只要這種自由未超出法律允許的范圍。
（五） 行政職位的開放性
在政府行政領域，行政職位不是世襲的，也不是因先賦的角色獲取的，向所有符合法定條件的公民平等的開放，有公民通過公平公正有序的競爭，通過其功績獲得職位。這是憲法賦予公民平等權的體現。平等權是我國公民的一項基本權利，也是社會主義法制的一個基本原則，它是法律的根本屬性，也是一切其他權利實現的基本要求，依法行政，政務公開就必然要求行政職位的公開。
三 行政公開的意義
“民主政府和民主行政的最大特征就在于公民對于政府管理和社會公共事務管理的參與。民眾的參與程度（在多大范圍上的參與和在什么事情上的參與）是衡量民主發展的標尺。”（13） 要實現民主，實現公民的參政權，先決條件就是公民通過“行政公開而知情”，這是公民政治意識得以形成的前提，也能確保公民對政治過程的參與。倘若公民不能獲得并了解政府的信息，那么人民最大限度的參與國家事務，行使國家權力，選擇監督政府就成了一句空話。因此羅伯斯庇爾說：“對多數人公開是政府的一項責任，須使公開達到最大限度。”（14）
1 現代行政法“平衡法”理論認為，行政法是“是調整行政關系以及在此基礎上產生的監督行政關系的法律規范和原則的總稱。”（15）控制行政權在法律范圍內運行，防止其濫用而脫離社會成為危害社會與私權的異化力量，防止官員將公共權力變為實現個人私利的工具。控制行政權以防止腐敗，權力對權力的制約固然重要，但體現私權對公權制約的行政公開無疑也是一條有效的途徑。陽光是最好的消毒劑，貪污腐化多發生在暗處，一旦公開化，透明化，其便無處藏身。把政府的行為公開，迫使其對人民有疑問的一切事項作出充分的說明與解釋；譴責那些該受責備的行為，并且行政公開與輿論自由的結合會產生巨大的威懾力，政府及其公務員稍有所不慎便會暴露在公眾和輿論的包圍中，最終接受法律的制裁。人民在行使選舉權，罷免權，監督權時也有了最充分的判斷依據。一個真正為人民服務的政府，應當是光明磊落的，接受公眾的監督，在任何國家，為公共利益的緣故總有報名的時候，但歷史的經驗表明，保密越多的政府腐敗也越多，越透明的政府越廉潔。
2行政公開的意義還在于通過公開為公民保護自身利益提供了有力的武器。受我國 長達數千年封建專制主義思想的影響，對一些行政機關來說，行政公開似乎還是一種單方面的權力，而非自身的義務。一些國家機關動輒自行設定保密事項，把一些原本可以公開甚至應當公開的內容也列入保密范疇。政府機構應該以多種方式公開其政府活動，組織職權，工作方法程序以及足以影響公民權利的任何信息資源。只要不違背對國家利益，商業秘密和個人隱私的保護，都必須公開發布，出版，上網，以使公民能通過查詢，閱覽，復制，下載，摘錄，收聽，觀看等形式便捷地得到。法律是保護公民權益最有力的武器。只有當公民知悉擁有了與之利益相關的法律，法規，規章，制度等一切法律武器，公民才能拿起法律武器保護自己。在“法藏官府，威嚴莫測”，“民可使由之不可使知之”的專制時代，民眾既不知悉自己擁有的權利，更無法通過有效的途徑保護自己的權利。我國已經加入了WTO,WTO對政府行政提出公開性與透明性兩大原則性要求。我國各級政府的行政行為應盡早公開，盡快在法律規范下運作，盡量符合WTO的要求，履行我國的入世承諾。
3 隨著社會的發展進步，不僅政府的職能發生了變化，政府與個人的關系也有了改變，兩者之間不再是對立，而是服務與被服務的關系。行政公開的積極意義還在于通過公開為社會和民眾提供更優質的服務。社會中一切權利主體，國家的重要決策，政府的重要事務，以及社會上當前發生的與普通民眾權益密切相關的重大事件，都有了解知悉的權利，以便為其權益的實現作出更好的選擇。
行政公開的目的是為了服務于民眾，實現人民大眾對國家的管理，那么行政公開的過程中依法行政，民主行政的目標也將得以達成。
四 對行政公開的建議
從我國現有關于政府公開的實踐來看，存在以下幾方面的問題：
1 公開的內容范圍比較狹窄。
2 行政公開沒有作為一項國家機關的強制性義務予以確定，行政機關對“公開”的自由裁量權過大。
對于什么信息應當公開，公開的途徑方式缺乏具體明確的規定。
3 對于如何使公民獲得自己迫切需要的信息資料缺乏有效的保障機制，當國家機關及其工作人員出于自身的私利僅公開一定范圍內的資料時，而公民卻無選擇權及相應的救濟途徑。
4缺乏對國家機關不公開行為的必要，有效的監督制約機制。
目前，我國這樣一種政務公開（行政公開）的現狀是無法適應我國社會民主政治發展要求的，也無法滿足我國市場經濟改革進一步深化的要求，因此，行政公開作為行政法的基本原則，不能僅停留在精神和理念的范疇上，必須予以規范化和制度化。
政公開的規范化
（一） 行政公開的規范化
行政公開不是政府的恩賜，也不是政府的權力。人民政府的權力由人民授予，政府擁有的相關信息資料本質上也應是屬于人民的。韋伯說：“保密的重點放在官方秘密上，就是統治階級加強其統治，自感其統治受威脅的標志。”（16）從政府行政合法性的基礎以及人民政府為人民服務的宗旨來看，行政公開是政府的義務與責任，而獲取相關信息是公民的基本權利是不言而喻的。那么在當今中國，要實現行政公開，保證行政法治，首要的是制定一部“行政程序法”。“從一定程度看，程序比目的更重要，沒有行政程序，行政權就難以合法運轉。現代法治的一個重要標志就是行政程序法的完備與發展，從而保障行政權的合法運作和公民權益非經正常的法律程序不受剝奪。”（17）程序作為一種預設的制約機制，使行政主體在實施行政行為的時能從服務的目的出發，進行公正合理的選擇，從而使其行為更接近法律的餓本意和符合人民的意愿。
（一） 行政公開的制度化
要在政府和是社會各利益主體間建立起保障利益主體有得到“公開權利”的機制。公開是政府的義務，但政府以什么方式渠道公開才能讓相關利益主體以最便捷的方式獲得公開的信息，也是值得考慮的問題。政府應該通過通知程序，告知程序，咨詢程序，聽證程序等將應公開事項以權威的，可靠的，輻射廣的信息發布渠道讓相關公眾或全社會知悉，并且通過有效的反饋渠道將相關利益主體的意見予以收集，答復。違反公開的原則，不公開或不適當公開，就將導致公民知情權的遭侵害，最終造成其他權益的損害。行政公開制度化的意義就在于違背公開義務的責任的產生，這種責任不是政府機關的內部責任，也不是對違反此義務的有關公務員的內部紀律處分，而是未經公開的行政行為的瑕疵的產生，如果該行政行為涉及到對社會權利主體的不利益，那么其責任后果就是該“行為的無效”。
惟其如此，才能把政府官僚武斷和伸手過長的危險，減少到最低限度。
（二） 行政公開的全民性
國家權力屬于人民，公民享有知情權。行政公開的的對象應該是一國主權范圍內的全體公民，某些公民雖然可能由于受到刑事處罰而被剝奪了某些公民權利，但知情權這一基本人權是任何公民在任何情況下都應享有的。行政公開是向全民公開，而不是僅向某部分人公開。在經濟全球化的浪潮中，行政公開的對象甚至要擴大到相關的外國的組織，企業和個人。
五 結語
對政府來說，行政公開是場自我革命，它是依法行政的基礎，黨和政府十分重視行政的民主性，強調“兩公開，一監督”，推行政務公開，政府部門向群眾承諾制度，而且新近實行的行政處罰法，行政許可法，在程序上對相對方的權利提供了保障。人民政府是為人民服務的政府，應當理直氣壯，勇敢地迎接挑戰，真正做到“權為民所用，情為民所系，利為民所謀”，依法公開行政，建立人民期待和信任的陽光政府。
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