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公告信息 |
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主要論著 |
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.案 例 分 析.. 未經(jīng)國資主管部門批準(zhǔn)的抵押是否應(yīng)認(rèn)定為無效？
一． 案情簡介
X年X月X日某儲(chǔ)金會(huì)原告借給某儀器廠被告萬元由某煤管辦被告房產(chǎn)抵押并在房管局辦理了抵押登記借款期到期月息合同中約定合同到期原告有權(quán)從被告的帳戶上強(qiáng)行劃扣等條款借款合同到期后被告監(jiān)督被告還款被告分三次于年月日三次匯入原告帳戶共計(jì)34萬元。后來，原告與被告在沒有通知被告的情況下，把被告的還款34萬元又交給了被告使用。原告起訴二被告，請求判令被告歸還萬元及利息和違約金，由被告承擔(dān)連帶責(zé)任。
被告稱：被告是沒有辦理營業(yè)執(zhí)照的事業(yè)法人，抵押物房子是國有資產(chǎn)，并沒有報(bào)請國資局同意，實(shí)屬無效抵押；其次，被告已經(jīng)監(jiān)督被告還給原告萬元，原告起訴由被告承擔(dān)萬元的抵押是無法律依據(jù)的；再次，儲(chǔ)金會(huì)沒有金融許可證，被告又不是儲(chǔ)金會(huì)成員，因此原告借款給被告又屬違法合同。原告認(rèn)為被告把款匯入他的帳戶，但他把款存入被告在他內(nèi)部的小戶上，又返回給被告 使用，但口頭與被告協(xié)商的延期時(shí)間，沒有超過抵押合同的有效期，因被告的法人代表個(gè)人曾是他會(huì)的會(huì)員，所以借給被告的款是合法的，國資未批準(zhǔn)的抵押無效是省政府規(guī)章，不能導(dǎo)致合同無效。
本案涉及三個(gè)法律問題：
一．被告到期匯入原告方的款是否是已消滅了前一個(gè)債權(quán)合同，原告得到還款后又交給A使用是否產(chǎn)生又一個(gè)合同關(guān)系？
二．被告單位不是原告的會(huì)員，法人代表個(gè)人是會(huì)員是否與單位是同一個(gè)法律主體？
三．未經(jīng)國資主管部門批準(zhǔn)的抵押是否應(yīng)認(rèn)定為無效？
筆者認(rèn)為：法人代表以個(gè)人名義所進(jìn)行的民事法律行為與所在單位不能等同。民法通則第四十三條規(guī)定：企業(yè)法人對(duì)它的法定代表人和其他工作人員的經(jīng)營活動(dòng)，承擔(dān)民事責(zé)任。最高人民法院關(guān)于貫徹民法通則若干問題的意見第條規(guī)定：企業(yè)法人的法定代表人和其他工作人員，以法人名義從事的經(jīng)營活動(dòng)，給他人造成經(jīng)濟(jì)損失的，企業(yè)法人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。由此可見，企業(yè)法定代表人，只有依法人的名義對(duì)外進(jìn)行活動(dòng)，其權(quán)利義務(wù)由企業(yè)法人享受或承擔(dān)。所以，被告的法人代表自己名義下的儲(chǔ)金會(huì)員資格與單位為會(huì)員是有主體上本質(zhì)的區(qū)別的。因此儲(chǔ)金會(huì)借款超出了借款范圍，實(shí)屬無效合同。
國資抵押未經(jīng)國資主菅部門批準(zhǔn)，抵押是無效的，這是國家法律對(duì)國資處分的一個(gè)限制，擔(dān)保法第條第六項(xiàng)規(guī)定：“依法不得抵押的財(cái)產(chǎn)。省政府年第號(hào)令規(guī)定了除領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的事業(yè)單位國資外，其余的未經(jīng)國資局批準(zhǔn)的抵押均是無效的。“該案中被告是經(jīng)編委下文設(shè)立．沒有營業(yè)執(zhí)照的事業(yè)單位，他的抵押未經(jīng)國資局批準(zhǔn)，因此它是無效的。
本案借款合同到期后，被告匯入原告帳戶上的萬元的行為，應(yīng)是借款合同的一個(gè)履行部分，相對(duì)于抵押義務(wù)人來講因主債務(wù)的履行而減少了自己的抵押保證義務(wù)。原告收款后又與被告協(xié)議，原告把款取出又交給使用，相對(duì)于原告是一個(gè)錢款所有權(quán)的一個(gè)處分權(quán)，因原告收款后就擁有了所有權(quán)，怎么用款和支配是原告的權(quán)力，相對(duì)于被告來說，它又使用了原告的款項(xiàng)，實(shí)質(zhì)等于又一個(gè)債權(quán)債務(wù)關(guān)系成立了；而對(duì)于被告來說，由于被告的還款，它對(duì)原告的抵押義務(wù)此一部分就消失了，由于新的債權(quán)債務(wù)關(guān)系的成立，他與原告無任何關(guān)系了。
本案中認(rèn)為只要沒有超過抵押約定期，可以在約定期內(nèi)任意借貸．抵押均應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的認(rèn)識(shí)是錯(cuò)誤的，因?yàn)楸景钢械盅汉贤鞔_的擔(dān)保范圍是號(hào)借款合同，擔(dān)保抵押的特定性是其包括數(shù)額．期限。原告提出的最高額抵押是擔(dān)保法中規(guī)定的一種特殊的抵押合同，只有在當(dāng)事人的有約定的才能有效。本案中債的履行無論抵押合同是否有無效力，相對(duì)抵押人來講均不承擔(dān)已歸還完的萬以內(nèi)的義務(wù)。
淺 議 貪 污 罪
一、案情： 檢察機(jī)關(guān)起訴被告杜某某于2001年5月至2003年8月在市某某墓園擔(dān)任開票員期間采取收入不記帳、虛報(bào)冒領(lǐng)的手段貪污公款6900元據(jù)為己有，認(rèn)定杜某某身為國家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞6900元占為己有，已觸犯《刑法》382條的規(guī)定構(gòu)成貪污罪，依法提起公訴 。
與本案相關(guān)情況是被告杜某某原來是農(nóng)民合同制工人調(diào)入鄉(xiāng)政府工作，1999年分流下崗后又到墓園就業(yè)。杜某某所在的墓園系市殯葬管理處出資，某村民委員會(huì)出地，某鄉(xiāng)政府參加共同組建的經(jīng)濟(jì)經(jīng)營聯(lián)合體。
二、爭議焦點(diǎn)被告杜某某是否構(gòu)成貪污罪，即是貪污罪還是非罪？
三、貪污罪的一般論證：
貪污罪，是指國家工作人員，利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的行為。
1、貪污罪侵犯的客體是復(fù)雜客體。既侵犯了公共財(cái)物的所有權(quán)，又侵犯了國家機(jī)關(guān)、國有企業(yè)事業(yè)單位的正常活動(dòng)以及職務(wù)的廉潔性，但主要是侵犯了職務(wù)的廉潔性。
本罪的犯罪對(duì)象是公共財(cái)物或非國有單位財(cái)物，①、當(dāng)然的國家工作人員而為的貪污罪的對(duì)象是公共財(cái)物；②、受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)的人員而為的貪污罪的對(duì)象，是公共（國有）財(cái)物；③、在國有單位從事公務(wù)的人員而為的貪污罪的對(duì)象是國有財(cái)產(chǎn);④、受國有單位委派到非國有單位從事公務(wù)的人員而為的貪污罪的對(duì)象，是國有或非國有單位財(cái)物;⑤、勾結(jié)、伙同國家工作人員或受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位和人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)的人員而為的貪污罪的對(duì)象，既可以是公共財(cái)物，也可以是國有財(cái)產(chǎn)。
因此，一般來說，貪污罪的對(duì)象是公共財(cái)物或非國有單位財(cái)物。所以，作為貪污罪客體物質(zhì)表現(xiàn)的對(duì)象有：一是公共財(cái)物；二是國有財(cái)物；三是非國有單位的財(cái)物。
根據(jù)本法第91條規(guī)定，公共財(cái)物分為兩類：第一，典型的公共財(cái)物。包括：國有財(cái)產(chǎn)、勞動(dòng)群眾集體所有的財(cái)產(chǎn)以及用于扶貧和其他公益事業(yè)的社會(huì)捐助或者專項(xiàng)基金的財(cái)產(chǎn)。國有財(cái)產(chǎn)，是指國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位和人民團(tuán)體所擁有的財(cái)產(chǎn)；勞動(dòng)群眾集體所有的財(cái)產(chǎn)，是指集體經(jīng)營組織所擁有的所有權(quán)屬于該組織全體成員共同所有的財(cái)產(chǎn)；扶貧和其他公益事業(yè)的社會(huì)捐助或者專項(xiàng)基金的財(cái)產(chǎn)，是指通過捐助或?qū)ｍ?xiàng)基金手段募集的用于扶貧或其他公益事業(yè)的慈善性質(zhì)的款物；第 二，非典型公共財(cái)產(chǎn)，即國有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團(tuán)體管理、使用或運(yùn)輸中的私人財(cái)產(chǎn)。其中，根據(jù)本法第92條的規(guī)定，私人財(cái)產(chǎn)包括；公民的合法收入、儲(chǔ)蓄、房屋和其他生活資料；依法歸個(gè)人、家庭所有的生產(chǎn)資料；個(gè)體戶和私營企業(yè)的合法財(cái)產(chǎn)；依法歸個(gè)人所有的股份、股票、債券和其他財(cái)產(chǎn)。非典型的公共財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)雖然實(shí)際上屬于公民個(gè)人，但是由于它們處于國有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團(tuán)體管理、使用或運(yùn)輸中，對(duì)其應(yīng)以公共財(cái)產(chǎn)論。這是因?yàn)檫@類財(cái)產(chǎn)如果被貪污，就會(huì)造成保管財(cái)產(chǎn)的主體實(shí)際對(duì)外賠償。第三，非國有單位的財(cái)物，依刑法第171條第2款的規(guī)定，非國有單位的財(cái)物，是指非國有公司、企事業(yè)單位和社會(huì)團(tuán)體所有的財(cái)物。
2、貪污罪的客觀方面表現(xiàn)為利用職務(wù)之便，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的行為。這是貪污罪區(qū)別于盜竊、詐騙、搶奪等侵犯財(cái)產(chǎn)罪的重要特征。
3、本罪在主觀方面必須出自直接故意，并具有非法占有公共財(cái)物的目的。過失不構(gòu)成本罪。其故意的具體內(nèi)容表現(xiàn)為行為人明知自己利用職務(wù)之便所實(shí)施的行為會(huì)發(fā)生非法占有公共(國有)財(cái)產(chǎn)或非國有單位財(cái)物的結(jié)果，并且希望這種結(jié)果的發(fā)生。犯罪的目的，是非法占有公共(國有)財(cái)物或非國有單位財(cái)物。貪污罪不以特定的犯罪動(dòng)機(jī)為其主觀方面的必備要素，只要行為人故意實(shí)施了利用職務(wù)之便非法占有公共（國有）財(cái)物或非國有單位財(cái)物的行為，無論出于何種動(dòng)機(jī)，均可構(gòu)成貪污罪。
4、本罪的主體是特殊主體，即必須是國家工作人員。根據(jù)本法第93條的規(guī)定，所謂國家工作人員，是指國家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員。國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員和國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體從事公務(wù)的人員，以及其他依照法律從事公務(wù)的人員，以國家工作人員論。此外，根據(jù)本條第2款的規(guī)定，受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)的人員，也可以成為本罪的主體。不具有上述特殊身份的一般公民與上述人員勾結(jié)，伙同貪污的，以貪污罪的共犯論處。
這里所謂公務(wù)，是指依照法律所進(jìn)行的管理國家、社會(huì)或集體事務(wù)的職能活動(dòng)。它包括三個(gè)要素:一是管理性，即公務(wù)是對(duì)國家、社會(huì)或集體事務(wù)的管理活動(dòng);二是職能性，即公務(wù)是行為人代表國家各種職能機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位中的職能部門進(jìn)行的管理活動(dòng);三是依法性，即公務(wù)是行為人依法進(jìn)行的。這里的依法，既包括依照法律的規(guī)定，也包括依照行政命令，還包括受國家機(jī)關(guān)、企業(yè)、事業(yè)單位和人民團(tuán)體的委托等。
總之，行為人在具有依法從事公務(wù)的前提下，在與其職務(wù)身份相對(duì)應(yīng)的單位履行職責(zé)時(shí)，才有成為貪污罪主體的可能，而無論其是屬于當(dāng)然的國家工作人員還是屬于非典型的國家工作人員。據(jù)本條第3款規(guī)定，勾結(jié)、伙同國家工作人員貪污的，以貪污共犯論處
以上四個(gè)要件必須同時(shí)具備，才有可能構(gòu)成貪污罪。如果貪污數(shù)額較小，情節(jié)輕微的，一般也不以貪污罪論處。達(dá)到法律規(guī)定的貪污數(shù)額，而且符合上述四個(gè)要件，構(gòu)成貪污罪。
四、對(duì)杜某某不構(gòu)成貪污罪的分析：杜某某所在的墓園是由殯葬管理處（事業(yè)單位）和村民委員會(huì)兩家投資，還有該村民委員會(huì)的上級(jí)鄉(xiāng)政府參與，墓園的資產(chǎn)即不是國有也不是集體所有，是個(gè)混合性的經(jīng)濟(jì)性質(zhì)，即所侵犯的客體中對(duì)象不符合公共財(cái)產(chǎn)的特征。從犯罪的主體來看，杜某某是鄉(xiāng)政府的農(nóng)民合同工，因?yàn)樵撪l(xiāng)政府精簡人員，被下崗分流，他到墓園工作，是分流后的再就業(yè)，工作性質(zhì)是一般工人，即不是管理人員也不是鄉(xiāng)政府委派到該墓園管理國家財(cái)產(chǎn)的人員，所以他也不符合貪污罪的主體特征。法院和檢察機(jī)關(guān)采納了杜某某不構(gòu)成犯罪的意見，撤回起訴后作撤銷案件處理。
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