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主要論著 |
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略論我國物權法中的物權行為
張家鋒
《中華人民共和國物權法》的出臺與生效誠為國家之幸，百姓之福。但其中若干理論問題仍需繼續探討，尤其是物權行為問題各家各有所持，爭論不休。
物權行為理論起源于德國民法，通說為德國歷史法學派創始人薩維尼所創立。《德國民法典》第873條“（1）為轉讓土地所有權，為以某項權利對土地設定負擔，以及為轉讓此種權利或對此種權利設定負擔，權利人和相對人之間必須達成關于發生權利變更的合意，并且必須將權利的變更登記于土地登記薄，但法律另有規定的除外”，第929條“為轉讓動產的所有權，所有人必須將該物交付給取得人，并且所有人和取得人必須達成關于所有權應移轉的合意。取得人正在占有該物的，只需要關于所有權轉移的合意即為足夠”⑴，一般認為這就是德國民法里的關于物權行為的條款。后為我國臺灣地區民法全盤繼受，臺灣民法第758條“不動產物權，依法律行為而取得設定、喪失、及變更者，非經登記，不生效力”，第761條“動產物權之讓與，非將動產交付，不生效力。但受讓人已占有動產者，于讓與合意時，即生效力”，可以說法條上幾乎相同，理論上大致一致。瑞士民法，日本民法也不同程度的受德國民法的影響，但其規定的內容和理論，是否確認和建立了物權行為，還存在很大爭議。
物權行為的定義歷來存在爭議。主要有以下四種定義：
一、 物權行為謂以發生物權之設定、移轉、變更或消滅為目的之法律行為⑵
二、 物權契約，乃直接引起物權變更之契約。物權契約之成立，足以直接引起物權之變動，故物權契約，系物的契約也。⑶
三、 物權行為指由物權的意思表示與交付或者登記相結而成之要式行為。因為惟有完成此項方式后的物權行為，始能發生物權的取得、喪失及變更的效力，始能不殘留履行問題。而絕不可認為物權行為因意思表示而成立，交付和登記不過是其生效要件⑷
四、 物權行為系指直接引起物權得喪變更的法律行為，登記系不動產物權變動的公示方法，性質上為不動產物權行為的生效要件。⑸物權行為，指發生物權法上效果的行為，有為單獨行為，有為契約。⑹
以上諸說，二說雖然沒有直接說明物權行為是什么，但以著者梅仲協先生所論述的內容，可見說的即是物權行為，只不過是從具體的內容入手，不象其他諸說乃是以抽象原則入手下的定義。值得注意的是該著者認為物權的拋棄，乃有相對人之單獨行為，認單獨行為也可為物權行為。爭論的是登記和交付是否為物權行為之內容？第四說著者王澤鑒先生認為，登記和交付為物權行為的生效要件，這種看法其實否定了民事主體（私人）可以以自己之行為建立合法有效的私法行為之能力。因為如果民事主體，自己處分自己合法所有的財產的法律行為，其效力尚需要國家的登記或者需要自己的交付才能生效，而本身卻不能付之生效的效力的話，可以說該民事主體的意思能力還是有缺陷的，也與意思自治的近代私法精神不符。三說認為“物權行為，絕不可認為物權行為因意思表示而成立，交付和登記不過是其生效要件”，顯與四說不同，但不動產登記是不動產登記機構依據不動產登記法依職權所實施的行為，是屬于公法上的行為，若民事主體各方達成不動產轉讓合意，不動產登記機構不予登記，或為錯誤登記，訴訟的角度說也應該為行政訴訟，讓一個行政行為成為民事行為的組成部分，不免與民法法律行為理論相互沖突，也與意思自治的近代私法精神不符。民事主體成立物權之法律行為，在過程中尚需登記機關之登記，否則該物權行為不能成立，其情形與需先批準，后才能達成物權合意，無多大區別，只不過，物權行為的登記為表面審查而已。值得注意的是三說現在為臺灣民法之有力學說。筆者贊成一、二說，物權行為只要有處分權的當事人自己的意思表示一致即能成立，并生效，登記和交付只不過是物權變動的要件，不是法律行為的要件。物權變動是一個客觀的現象，指一個特定的物權從一主體手里移轉至另一主體，創設取得從取得的角度來說，也是物權在兩個主體之間移轉，或者物權離去主體成為無主物，是為物權消滅，物權變動，是從物權和主體的關系進行觀察，和物權行為是從當事人的意思即法律行為觀察，顯不相同，物權變動還有是由于事實行為的，如先占，加工，混合，建造等，所以不能認為物權變動和物權行為是一回事，臺民法只是規定非經登記和交付物權不能變動，而不是說物權行為不能生效。其實登記和交付是在表征物權行為，兩者是內容和形式的關系，當事人雙方達成物權契約，在法律上來說，登記機關有登記的義務，不得拒絕，而動產所有權移轉的合意與交付同時發生。為什么非得登記和交付物權才能變動，是出于立法政策上的另一交易安全目的的考慮。所以筆者定義物權行為為以發生物權之設定、移轉、變更或消滅為目的,并足以直接發生此效果之法律行為。物權行為可以是物權契約，也可以是單獨行為。
長期以來，我國民法學界不承認物權行為理論，視物權行為為洪水猛獸，中國斷不可接受。反對諸說，隨手可拾，不必贅述。在筆者看來，是凡承認了物權與債權區分的國家，在理論上就擺脫不了物權行為理論，在實踐中物權行為事實也在發揮著作用。我國也承認了債權和物權區分的，承認了債權合同的成立，只是建立了債權，債權人只是取得了對于債務人的履行請求權，也可以說債是一種對人所設定的負擔，債務人因債之關系的成立而負有一定的履行義務，如果不履行（履行不能、履行遲延，不完全履行）要承擔債務不履行的責任。而不是直接取得了對于別人之物的支配權。《民法通則》第84條規定“債是按照合同的約定或者依照法律的規定，在當事人之間產生的特定的權利和義務關系，享有權利的人是債權人，付有義務的人是債務人。債權人有權要求債務人按照合同的約定或者依照法律的規定履行義務”，第88條“合同的當事人應當按照合同的約定，全部履行自己的義務”，《合同法》第8條“依法成立的合同，對當事人具有法律約束力。當事人應當按照約定履行自己的義務，不得擅自變更或者解除合同”，由以上我國民法的規定至少可以看出，我國民法確認了債權和物權的區分，確認了債權行為（合同）在于取得一種對人的履行請求權，也就是說我國民法承認了債權行為獨立性、單純性，債權行為的建立并不當然取得對于物的支配權。有學者認為《合同法》第2條“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議”的規定包含有設立物權合同的意思，這是不正確的。從歷史解釋來看，當時合同法的立法是債權合同的立法。從體系解釋來看第8條規定了當事人的履行義務，也就是說規定了當事人一方（債權人）的履行請求權，也可以肯定該法所指的合同應該為債權合同。《民法通則》第72條規定“按照合同或者其他合法方式取得財產的，財產所有權從財產交付時轉移，法律另有規定或者當事人另有約定的除外”，有學者認為這里的合同即是物權合同。筆者認為本條規定從立法論來說，的確與上述《德國民法典》、臺灣民法規定相似，關鍵在于這里的“合同”應當做何解釋？從理論上說至少包含三種解釋一為債權合同，二為物權合同，三為債權合同＋物權合同，有學者認為從歷史解釋來看此處為債權合同，筆者認為此處不能排除物權合同的存在。從比較法的角度來說，我民法通則規定取得物權，非經交付，不生效力，是采形式要件主義，日本民法采形式對抗主義，物權變動依當事人意思表示即可完成，《日本民法典》第176條“物權的設定和移轉，只因當事人的意思表示而發生效力”，第177條“不動產物權的取得、喪失及變更，非依登記法規定進行登記，不得以之對抗第三人”，第178條“動產物權的讓與，除非將該動產交付，不得以之對抗第三人”，關于上述規定早先日本民法理論界認為此處意思表示為買賣契約，即債權行為。“但是這種解釋卻不能與現實交易的實際情況相吻合，以單純的合意（買賣契約）就完成所有權的移轉是不符合交易社會常識的。在交易中，不動產所有權的移轉明確發生于價款的支付、不動產的交付時，這已是不可動搖的習慣”⑺，所以此處合意為物權性意思表示。日本民法的這種看法對解釋我《民法通則》第72條的“合同”也有很重要的參考意義。采登記（交付）對抗主義的立法尚且承認物權行為,為什么我國采用登記（交付）生效主義的卻不承認,實在難以理解。
傳統民法理論將法律行為依據其效力分為負擔行為和處分行為。“負擔行為，指以發生債權債務為其內容的法律行為，亦稱為債務行為或債權行為”。“處分行為指直接使某種權利發生、變更或消滅的法律行為。處分行為包括物權行為及準物權行為”。⑻“直接讓與標的物（物或權利）之法律行為，曰處分行為”。“非直接處分標的物，唯就該標的物，作成負有讓與義務之法律行為者，此項行為，謂之負擔行為，亦稱債務行為”。⑼可見負擔行為也可定義為產生履行請求權的法律行為，此點應該沒有異議，關鍵是我國是否承認處分行為，是否承認處分行為為一法律行為。現實生活中有一類行為（合同，單獨行為），不需要當事人依據合同再履行，比如抵押權設定，債務免除，物權之拋棄，這類行為一旦完成，就產生了權利發生、變更、消滅的法律后果，不需要履行，當然不是對人設定的負擔，不是負擔行為（債權行為），而應當為對財產的處分。這里關鍵處分行為應當為法律行為還是事實行為？在一個關于物權的買賣過程中，買賣合同是為債權合同，其后的交付標的物和交付價款的的履行行為，大陸大多學者堅持認為此為事實行為，也就是說此種行為是不以意思表示為要素的行為，“易言之事實上有此行為，即生法律上效果，行為人有無取得此種法律效果的意思，在所不問”⑽但如果此為事實行為,也就意味著在此前的債權合同(買賣合同)中已經對買賣標的物和價金的移轉達成了合意,也就是說此前的買賣合同包含了兩個合意,一為產生債權債務即履行請求權的合意，二為買賣標的物和價金的移轉所有權的合意，此為混合合意，否則在債權合同只產生履行請求權的理論前提下，無論如何解釋不了履行行為是事實行為怎么能夠移轉所有權。通說認為《法國民法典》上的物權變動僅憑當事人的債權合意即可完成。《法國民法典》第1583條“當事人雙方就標的物及價金相互同意時，即使標的物尚未交付、價金尚未支付，買賣即告成立，而標的物的所有權即依法由出賣人移轉于買受人”，“法國人將所有權的轉讓予以抽象化和觀念化，認為所有權轉讓的一般特征，在于其無論采用何種形式，其總是具有抽象性，亦即所有權的轉讓與標的物的轉讓不同，標的物的轉讓具有外部表現形式（如交付），而所有權的轉讓本身卻在客觀上無任何跡象發生，無法“自我實現”（誰能看到所有權在當事人之間“移動”？）因此，所有權的轉讓只能被當事人之間的契約所確認”⑾，可以看出法國民法也是承認所有權的轉讓與契約（債權合同）之間的區分的，只不過他們認為所有權的轉讓是抽象化的，所以可以涵攝于（債權合同）之種，也就是說在法國就是將處分行為和負擔行為一體把握，為混合行為。而我國民法不同，如上所述，我國民法確認了債權合同（契約）的獨立性和單純性，顯然不能認為債權契約已經包含了處分行為，已經包含了所有權移轉的合意。實際上把履行行為做為一個事實行為處理，雖然避免了物權行為無因性原則的適用，但也不是沒有問題。比如甲乙雙方訂立貨物買賣合同，后甲誤認丙為乙，交貨與丙，因此一履行行為為事實行為，所以不能撤銷，此交付行為非為債權行為，也非物權行為，將導致法律上的不可評價。
更重要的是如果我國不承認處分行為是法律行為、中國立法上已經確認了物權行為，事實上將導致物權法上他物權的設定無法得到理解，導致債權關系和物權關系的混淆不清，由此法律行為理論也沒有存在的價值。舉抵押權設定為例，《中華人民共和國物權法》第181條“經當事人書面協議，企業、個體工商戶、農業生產經營者可以將現有的以及將有的生產設備、原材料、半成品、產品抵押，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，債權人有權就實現抵押權時的動產優先受償”，第185條“設立抵押權，當事人應當采取書面形式訂立抵押合同。抵押合同一般包括下列條款：（一）被擔保債權的種類和數額；（二）債務人履行債務的期限；（三）抵押財產的名稱、數量、質量、狀況、所在地、所有權歸屬或者使用權歸屬；（四）擔保的范圍。”，第189條“企業、個體工商戶、農業生產經營者以本法第一百八十一條規定的動產抵押的，應當向抵押人住所地的工商行政管理部門辦理登記。抵押權自抵押合同生效時設立；未經登記，不得對抗善意第三人。”，可見動產抵押權，只要抵押合同成立時，即可設立，是采意思主義。如果認為此抵押權合同為債權合同，試問此抵押權設定合同中，誰為履行義務的債務人，誰為債權人，債權人得要求債務人履行什么義務？原因合同當然是原債務人應當向原債權人履行義務，但這并不是抵押權合同的內容，抵押權合同的主體應該為債權人（抵押權人），抵押人，債務人，（有時抵押人和債務人為同一人）顯然此抵押權設定合同與原來產生債務人應當向債權人履行債務的債權合同不同。抵押權合同的設立，使得債權人取得了抵押權，成為抵押權人，此時抵押人本身并不負有某種給付義務，抵押權人（債務人）在條件具備時，可以不經抵押人的同意或履行行為，徑直要求法院拍賣抵押物，并對其價值優先受償，可見抵押權合同不是產生對人的履行請求權（負擔）的合同（債權合同），而是對物所直接設定的負擔，只是設立時要征得有處分權人的同意才能設立，該合同的設立直接取得抵押權。抵押權合同不是債權合同，還可以從債權合同的相關制度規定看出，對于債權合同，我國合同法規定了合同的履行，違約責任，定金條款，違約金條款，合理預見規則，不可抗力規定，同時履行、先履行、不安抗辯權等規定，若是債權合同，以上各種制度都有適用的余地，但抵押權設定合同中都沒有這些制度適用的余地。抵押權設定合同不是債權合同，難道也是事實行為嗎？顯然荒謬！所以抵押權設定合同是為取得抵押權的合同，是以意思表示為要素的行為，法律按當事人設立抵押權的效果意思，產生當事人取得抵押權的效果，是為法律行為，是為處分行為，是為物權行為。同理用益物權、其他擔保物權的設立行為，都為物權行為。
他物權的設立行為，為物權行為，為處分行為，處分行為包含的所有權移轉，物權的消滅如拋棄等內容，和他物權的設立性質都是相同的，都是直接使某種權利發生、變更、消滅的行為，不應該分裂開來，適用不同的規則，以維持法律適用和理論體系的統一性，也符合法律一體適用，“同樣情況同樣對待”的法律公理。我國物權法第15條規定“當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律另有規定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記，不影響合同效力。”，其中設立、變更、消滅不動產物權合同，是屬處分行為，應該認為是物權行為。“轉讓”云云有不同含義，一可以說當事人訂立以轉讓不動產為目的的合同，此為債權合同，二可以理解為一方當事人取得不動產物權的合同，此為物權行為。此處應該限縮解釋，以實現物權和債權的徹底分離。此處“除法律另有規定或者合同另有規定外”的說法，實際上立法上承認了物權行為可以附條件和期限，和臺灣民法相同，和德國民法迥異。在他物權的設定中應該以書面方式訂立物權合同。但物權合同在所有權變動中應該如何認定？我認為應該認為在不動產登記時雙方有移轉所有權的合意即物權合同，不必像臺灣民法那樣應以書面為之，雙方專門為所有權的移轉簽定一書面合同，我國《城市房地產轉讓管理規定》第7條第2款規定“房地產轉讓當事人在房地產轉讓合同簽定后90日內持房地產權屬證書，當事人合法證明、轉讓合同等有關文件向房地產所在地的房地產管理部門提出申請，并申報成交價格”，此處的申請就可以認定為移轉所有權的合意，即物權行為，《德國民法典》第925條規定：“（1）依照第873條為轉讓土地所有權所必要的讓與人和取得人之間的合意（關于土地所有權轉移的合意），必須在雙方當事人同時在場的情況下，在有管轄權的機構面前表示之。”，與我國規定幾乎相同。按照意思表示理論，意思表示有兩種表示方法：一為直接表示，二為間接表示，“不以行為直接表示其意思，唯籍他種事實，可以推知其意思之表示者，謂之間接表示，亦簡稱默示”⑿，可以認定此登記申請為默示的轉移所有權的物權行為。只不過德國民法理論界明確認為此為物權行為，而我國民法界不認同而已。動產所有權的移轉在交付時，應該同時認定有移轉所有權的合意，也不必專設一書面的移轉所有權的合同，以維護交易便捷。
綜上所述，在理論上和法律上承認物權和債權區分的國家，承認債權行為只是產生履行請求權的國家，無論如何避免不了物權行為理論的存在。我國債權立法上確認了債權行為（債權合同）的獨立性和單純性，也就間接確認了物權行為的獨立存在，無論理論上如何解釋，物權行為總是在各個財產變動的隱晦角落里事實上適用著，發揮著作用。我國《物權法》的出臺一定程度上承認了物權行為的事實存在，即使立法者極力反對物權行為的存在，物權行為還不時的“偷溜出來逛大街”，對此民法理論界也應該引起反思。
注釋：
⑴《德國民法典》第2版 陳衛佐譯注 法律出版社第322頁、第336頁
⑵《物權法論》 史尚寬著 中國政法大學出版社 第18頁
⑶《民法要義》 梅仲協著 中國政法大學出版社 第513頁
⑷《民法物權論》 姚瑞光著 海宇文化事業有限公司 第14頁
轉引自《物權法理論評析與思考》 尹田著 中國人民大學出版社 第183頁
⑸《民法概要》 王澤鑒著 中國政法大學出版社 第483、484頁
⑹《民法總則》王澤鑒著 中國政法大學出版社 第263頁
⑺《民法講義Ⅱ物權法》 『日』 進江 幸治著 北京大學出版社 第34頁
⑻《民法總則》王澤鑒著 中國政法大學出版社 第262、263頁
⑼《民法要義》 梅仲協著 中國政法大學出版社 第92、93頁
⑽《民法總則》王澤鑒著 中國政法大學出版社 第256頁
⑾《物權法理論評析與思考》 尹田著 中國人民大學出版社 第187頁
⑿《民法要義》 梅仲協著 中國政法大學出版社 第102頁
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