[ 鐘偉苗 ]——(2002-6-8) / 已閱21281次
經濟糾紛？合同詐騙？抑或職務侵占？
鐘 偉 苗
案情介紹：1995年3月，原浙江省諸暨市第四建筑工程公司（下簡稱四建公司）中標獲得了上海延安西路第二小學綜合樓、上海場中路芳苑住宅D\E型多層住宅和C型高層住宅的土建和安裝工程承包權，工程總預算為2189萬元。建設方和承包方簽訂了《建筑安裝工程承包合同》。根據《合同》規定，承包方的承包方式為“包工包料”，建設方按承包方的工程進度向承包方撥付工程款，合同還規定了其他一些必備條款。此后，四建公司聘請王某（非四建公司職工）擔任該工程的項目負責人，并與他簽訂了《單位工程責任協議書》。按照《協議書》規定，王某以“包工包料”形式“承包”上述所有的工程項目，四建公司預先按總工程款的一定比例提取稅收、“管理費”和“安全保證金”、“工程保修費”等費用，其余工程款項由王某按工程進度向四建公司申請撥付。《協議書》還規定，對承包方和建設方簽訂的合同中有關承包方的條款，王某必須保證履行并負法律責任。《協議書》同時規定了四建公司要解決王某工程施工中的主要技術問題，并要對工程質量和安全情況進行監督檢查。
至案發時，建設方共撥付給四建公司工程款2134.1萬元，王某以付民工工資（用現金）和購工程材料（一般用支票）為名從四建公司領取2051.7萬元（其中現金493.9萬元，轉帳支票1557.8萬元）。經查，王某實際只付民工工資391.7萬元（工程材料款問題至今未查清），把現金用于其它工程項目開支19.2萬元，王某對其余款項無法說明去向。由于王某的不當做法，致使四建公司已被迫重付民工工資66.6萬元和材料款等97萬元（債權人向法院起訴四建公司，法院已判決四建公司向債權人支付工資或材料款。還有多少債權人會起訴，不得而知）。另外，據杭州市西湖區人民檢察院反映，王某在1994年7月至1995年3月擔任諸暨市第一建筑工程公司杭州分公司杭州中醫院教科病房樓工地負責人期間，采用了同樣手段，獲利70多萬元。
王某于1997年9月28日被諸暨市公安局以涉嫌挪用資金罪名義刑事拘留，1998年月1月9日被諸暨市人民檢察院批準逮捕，同年10月12日被諸暨市人民法院以職務侵占罪（關于罪名的司法解釋出臺前的罪名為侵占罪）判處有期徒刑十一年。王某不服上訴，紹興市中級人民法院于1998年12月29日以王某系掛靠經營、其不是四建公司職工等理由，認為王某不符合職務侵占罪的犯罪主體特征，裁定撤銷原判，發回重審。但時至今日，一審法院仍未重審，公訴機關已撤訴，并退回公安機關補充偵查，然公安機關既未補充偵查，也未撤案。
對于王某的行為是否構成犯罪以及構成何罪的問題爭論較大，大致有以下三種觀點：
第一種觀點認為，本案屬于經濟糾紛，王某不構成犯罪。其理由是：1、從四建公司與王某簽訂的《單位工程責任協議書》內容看，工程項目的實際承包者是王某個人，四建公司除按很小的比例提取固定費用外，不承擔任何工程風險，且該工程項目的中標，王某起了主要作用，因此，王某的所謂承包經營實際上是掛靠經營；2、王某不是四建公司的正式職工；3、按照《協議書》規定，王某有權支配工程款。因此，王某既不符合職務侵占罪的主體要件，也不具備職務侵占罪的客觀要件。至于四建公司被迫重付民工工資和工程材料款的問題，則是四建公司同意王某掛靠的直接法律后果，四建公司可以通過民事訴訟向王某追償。
第二種觀點認為，王某構成職務侵占罪。理由是：1、王某開始“承包”前，四建公司發文任命王某為上海工地的負責人，表明王某具備了職務侵占罪所必需具備的“職務”；2、王某利用職務之便領取并侵吞民工工資的行為十分明顯，且數額巨大；3、王某主觀上是故意，且其行為具有較大的社會危害性。
第三種觀點認為，本案的事實還有待于進一步查清，然后才能正確定性。分為以下二種情況：
第一種情況：如果查實王某事實上確屬四建公司內部責任制協議的一方當事人時，王某的行為構成職務侵占罪。理由是：首先，要對“掛靠經營”和“內部承包責任制”進行本質區別。分析生產要素是對二者進行區分的唯一手段。“內部承包責任制”協議的發包方必須提供必要的生產要素，如資金、場地、技術、設備等，而“掛靠經營”關系中的被掛靠者卻不提供任何生產要素，只提供“牌子”（雖然個別情況下“牌子”也是生產要素，但在這種情況下，“牌子”只是“承包”關系中的必要條件，而非充分條件）。從本案情況看，如果四建公司不但提供了“牌子”，而且事實上提供了工程所需的必要的技術服務，進行了必要的安全和質量管理，加上已查明的四建公司按工程進度向王某撥付工程款等情節，那么完全可以斷定，王某和四建公司的關系決不是什么“掛靠”關系，而是“內部承包責任制”關系。雖然，雙方協議中有許多條款不合理或不合法，但不能否認雙方“內部承包責任制”關系的事實。其次，要搞清王某從四建公司領取的款項的所有權歸屬問題。按照銀行操作的基本規則“誰的錢進誰的帳，由誰支配”，建設單位撥付給四建公司的工程款，一旦進入四建公司的帳戶，其所有權和支配權就屬于四建公司。王某利用職務便利，采取欺騙手段從四建公司領取款項加以侵吞的行為，侵犯了四建公司的財產所有權。第三，要對“利用職務便利”進行正確理解。所謂“利用職務便利”是指利用自己在職務上所具有的主管或者管理、經手本單位財物的方便條件，如公司經理利用自己有權在一定范圍內調配、處置單位財產的便利，企業會計利用自己有權管理財務的便利等等。只要行為人利用職務之便，侵吞本單位財物的，都要以職務侵占或貪污行為論。當然，這里的“職務”既可以是“正式職務”，也可以是“臨時職務”，甚至可以是“兼職職務”。而且，事實上，企業勞動用工形式早就實現了多樣化，“正式職工”的概念正逐漸淡出，代之而起的時鮮概念是“合同工”或“臨時工”、“兼職兼薪”等。職務侵占罪或貪污罪的一個關鍵問題是“行為人利用了職務上的便利條件，侵吞了該職務所歸屬單位的財產”。從本案情況看，王某雖然不是四建公司的“正式職工”，但他作為四建公司上海工地的負責人和《協議書》中的“承包人”卻是不爭的事實，王某的“職務”是一種“臨時職務”或“兼職職務”。而且，王某確確實實是利用了他的上述“職務”便利，從四建公司代領取全部民工工資款和以代付工程材料款為名領取工程材料款，并隱瞞了其實際上不付或少付民工工資款和工程材料款的事實，并進而加以侵吞。王某的這種做法是“利用職務之便”侵吞本單位財產的一種表現方式。第四，從主觀上看，王某先前曾用同樣手段侵吞了諸暨市第一建筑工程公司工程款70余萬元，因未被追究刑事責任，故王某認為此舉有空子可鉆，因此，其繼續用這種方法從四建公司撈一筆。可以肯定，王某與四建公司簽訂《協議書》只是其實現侵占目的的一種手段，雖然不易被識破，但經過綜合分析，就會發現王某的犯罪故意是十分明顯的。從王某“承包”工程后的生活豪華程度也可以說明這一點。第五，王某的行為具有較大的社會危害性，有實行刑事懲罰的必要性。第六，王某不是國家工作人員，符合職務侵占罪的主體條件。
第二種情況：如果查實王某與四建公司的關系確實屬于掛靠關系，那么，王某的行為構成合同詐騙罪（按老刑法規定，罪名為詐騙罪，刑期一樣）。理由是：王某以非法占有為目的，用簽訂合同的形式，采取隱瞞事實的方法，使四建公司多次“自愿”地向其“撥付巨款”，并從中加以侵吞的行為，完全符合合同詐騙罪的特征。
筆者持第三種觀點。
作者單位：浙江省諸暨市委政法委員會
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