[ 張生貴 ]——(2009-7-8) / 已閱9048次
考量專利訴訟“雙刃劍”劃定等同標準“三一致”
張生貴
專利侵權案件歷來以疑難復雜見長，律師在代理專利侵權案件時，注意避免抽象、被動、僵化的思維和機械代理，須綜合考量法律文義、立法目的和適用效果，使案件處理與經濟科技發(fā)展和文化創(chuàng)新的現實需求相適應，妥善處理好法律的穩(wěn)定性與社會需求的變動性之間的矛盾，根據新形式和新任務的要求，把科學發(fā)展觀與專利糾紛的代理緊密結合起來。
一、專利權本身是一把雙刃劍，適當保護可以激勵創(chuàng)新，促進經濟發(fā)展，實現資源的合理配置，形成良性循環(huán)；如果脫離發(fā)展水平或超越發(fā)展階段，過高或者過低保護就會妨害經濟發(fā)展。專利權保護既要發(fā)揮促進科技進步和經濟發(fā)展的積極作用，又要防止阻礙專利傳播運用和發(fā)展的消極弊端，合理確定保護水平和規(guī)制濫用專利侵權，實現專利權保護與經濟社會良性循環(huán)，防止過度提高企業(yè)利用技術的成本，阻礙后續(xù)技術創(chuàng)新和不適當地壓縮企業(yè)發(fā)展空間。要統(tǒng)籌兼顧依法保護專利權與適度保護之間的關系，明確專利權保護的前提是保護同經濟發(fā)展相匹配，保護與經濟發(fā)展客觀條件相適應。
面對紛繁復雜的社會關系和不斷變動的社會需求，專利律師只有充分發(fā)揮能動性，緊緊把握司法審理的新特點和新動向，才能更好地服務大局。律師代理專利案件應在熟練掌握司法政策的同時，將經濟技術領域的特點、專利技術發(fā)展的階段性特征和發(fā)展需求作為重要考量因素，立足于促進我國專利技術的競爭力，利用司法政策處理好激勵創(chuàng)新與維護公平競爭、保護技術投資與鼓勵傳播應用的關系；合理確定權利邊界，確保權利與公共利益的平衡，在依法保護專利的同時，防止濫用專利權，防止專利權成為阻礙技術進步、不正當打擊競爭對手的工具。
二、正確認識“雙刃劍”的目的在于正確判定等同侵權的技術標準
司法實務中，將專利權利要求與被控侵權物的技術特征進行比較，初步結果有兩種可能，一種可能是專利的全部技術特征能夠在另一技術方案中找到對應物，前者從字面意義上被后者全面覆蓋，根據專利侵權判定的全面覆蓋原則，侵權成立；另外一種可能是被控侵權物同專利權利的必要技術特征不存在一一對應關系，專利權利要求中記載的技術特征并未被被控侵權物的技術特征完全覆蓋，二者在技術特征上存在著一定的出入，這種情況下運用“等同原則”對被控侵權物進一步比較分析，如果被控侵權物的不同技術特征屬于專利技術中某個必要技術的等同特征，此時可認為被控侵權物仍落入專利技術保護范圍而認定侵權成立，反之，如果不是對必要技術特征的非實質性替換，則不構成侵權。
等同特征通常表現形式包括：產品部件位置的簡單移動，必要技術特征的分解或者合并，方法步驟順序的簡單變化，產品部件的簡單替換。
使用等同原則判定侵權與否的條件是從嚴而不是從寬，最大限度保持適用等同原則標準的客觀性、一致性和社會公眾的可預見性。
等同原則構建的初衷是為避免被侵權人通過一些細微的非實質性的改變來逃避專利侵權的法律責任，給予專利權人以有效的救濟，等同原則的判定準則是“方式、功能、效果”三一致，即專利發(fā)明和被控侵權物相比較，在必要技術上是否以“基本相同的方式，得到基本相同的功能，產生基本相同的效果”作為判定是否構成侵權的依據（也有稱之為三基本原則）。
實踐中由于進行等同物替換導致的效果有所不同，可能優(yōu)于或者劣于專利，但只要在實現發(fā)明目的范圍內的變化，都屬于等同原則基本相同的范圍內，實踐中還有一些改劣發(fā)明，如果因改劣發(fā)明，導致不能實現發(fā)明目的，或者技術手段發(fā)生了根本變化，就不構成專利侵權。
三、判定專利侵權與否中等同規(guī)則的演進
判定專利侵權對比方法的演進上，最早是以發(fā)明專利的全部技術特征原則來認定侵權是否成立，即獨立權利要求的每一個技術特征要么以相同的方式出現在被控侵權客體中，要么以相似的方式出現在被控侵權客體中，兩者必須滿足其一，否則不能認定侵權。后來的司法判定中，全部技術特征被整體等同規(guī)則替代，整體等同規(guī)則的運用明顯地加強了對專利權人的保護，但權利要求被過寬解釋增加了等同原則適用的不確定性，影響到公共利益，隨即便出現了“特征一一對應”標準，比較方法上有了重大轉變，以“逐一要素比較法”來判定侵權，用以平衡專利權人和共公利益，這一方法將專利保護范圍由字面意義的限定拓展到權利要求中對應的所有等同物，排除無關緊要的替換和簡單的復制，等同替換的標準是被控侵權物是否以實質上相同的方式、得到實質上相同的功能、發(fā)揮實質上相同的效果，并且這種“方式、功能、效果”的相同性對同一領域的普通技術人員來說是顯而易見的，此種情況下，可以認定為專利侵權成立。正確認識等同原則的標準，既有客觀上的判定，又有主觀上的標準，客觀標準是“三一致”也叫“三基本”，主觀標準是“一普通”。客觀上分析被控侵權物與專利技術是否以“基本相同的手段，得到基本相同的功能，達到基本相同的效果”，客觀上判定的標準就是我要說的三一致標準；主觀上判斷本領域的普通技術人員通過閱讀權利要求書及說明書就能顯而易見地想到。
我們知道尋求利益平衡才是法律調整社會機制和功能的終極目標，落實到專利案件中，表現為在保護與否的選擇上，如何才能做到既刺激研究開發(fā)者的積極性，又防止專利保護邊界模糊而損害公眾利益，在判定專利侵權中強調以權利要求書作為確定專利權利范圍的標準，不宜隨意擴大權利范圍，正確運用等同侵權對比的“三一致”測試標準。“三一致”原則是抽象的標準，為判定侵權提供了一個大致劃定的方向。等同侵權的判定適用于具體案例，需要律師充分考慮相關對比參數，在利益均衡的前提下依照程序規(guī)則精心判斷，具體說在對比過程中以普通技術人員的認識能力作為比較尺度，將“方式、功能、效果”三一致作為對比參數，以普通技術人員的主觀判斷作為誤差參考，驗看在三一致方面是否相同。
在實際案例中，對于“方式、功能、效果”三一致標準的理解差別很大，權利人總是往盡量寬的方向解釋，侵權人則相反，司法判定者也因其技術性往往陷入被動之中，技術畢竟有其抽象的一面，除了這些技術之外，找不到其他可信的方法，從某種程度上講，等同“三一致”認定標準帶有經驗性，“三一致”標準在現有技術條件下給司法者提供一個較為接近真實的參考依據，并非絕對精準的判定方法。等同“三一致”原則對于我們而言是舶來品，我國的專利保護體系大多是在外力塑造下建立起來的，因而要時時關注最新動態(tài)，分析利弊得失，正確劃定私人領域和公共領域的保護界限，探尋等同原則創(chuàng)始的理念。對于涉及國計民生和重大科研項目以及為經濟發(fā)展提供強大技術支持的高新技術專利，應作較寬解釋，以激發(fā)專利人繼續(xù)加大科技投入的熱情，對于為了改善某些技術領域落后而引進的技術，應當強調權利要求書對公眾的公示功能，對權利要求書作較為嚴格的解釋，以保護公眾利益，重視司法規(guī)則的規(guī)范性，合理抑制主觀裁量解釋權限的幅度，維持公共領域的自由開放，力求個人利益和社會利益，個別正義和社會正義在最大限度內得到統(tǒng)一。
四、通過實務案例驗證等同侵權“三一致”標準的判定方法
加強專利權的保護與制止專利權的濫用是一對矛盾體，保護權利是矛盾的主要方面，遏制濫用行為同樣不能忽視，根據專利解釋的規(guī)則，在具體案例中判定侵權與否，首先要準確界定專利權人專利權的保護邊界。
北京A公司與河北B公司之間的專利侵權案件可以看出，兩家公司都是生產防火卷簾的企業(yè)，北京A公司生產的耐高溫防火卷簾取得發(fā)明專利，河北B公司生產的特級防火卷簾未取得專利，兩家企業(yè)在一次招標會上因同時參與競標相遇，北京A公司落標后以河北B公司生產的防火卷簾構成專利侵權為由提起訴訟，從專利權利要求書及說明書分析，被控侵權物的技術特征大致相同，如何判定侵權與否成為難題，原告訴求專利侵權，被告以公知技術以及技術特征明顯不同為由提出抗辯。
1、原告起訴主張被告的防火卷簾侵犯其專利權利要求4以外的權利，注重的是“權利要求書”的文字而忽略了其表達的內容，將凡是利用“耐火纖維制品簾面和夾芯復合而成”特征的產品全部納入其保護范圍，擴大了專利權的保護邊界。步驟之一是合理界定權利保護范圍：依據專利權利要求書的內容確定專利權的保護邊界，對權利要求進行法律解釋，尤其是對內容較為復雜的權利要求，通常可劃分為若干個相對獨立的技術特征，如果不對權利要求書進行解釋，只簡單地抄錄權利要求書的文字，就不可能得到明確的專利權保護范圍，對被控侵權客體的技術特征不作分析認定，就缺少比較對象，或者把比較依據搞錯。原告的專利權利要求的必要技術方案是“多層耐火纖維制品復合而成卷簾”，說明書中將該技術解釋為“耐高溫性能極佳”“導熱系數極小的耐火纖維制品復合縫制”“中間植有增強用耐高溫的不銹鋼絲或不銹鋼絲繩的耐火纖維毯夾芯”“兩面固定該夾芯的耐火纖維布”“使用有加耐高溫不銹鋼絲的耐火纖維紗線織成”“簾面受火面的耐火纖維布采用陶瓷纖維布或高硅氧布，另一面采用玻璃纖維布”“卷簾簾面中縱向可等間距植入耐高溫不銹鋼絲”；說明書強調“如果使用陶瓷纖維紗、布、繩時，必須經過防火涂層或用250－450度的高溫對其中的有機纖維進行氧化處理。”故在解釋權利要求時不應突破這一明確的條件限定，這種界限非常清楚的限定詞，應當認為本領域的普通技術人員通過閱讀權利要求書和說明書，無法聯想到未經特殊處理的玻璃纖維布或者不含防火氧化涂層的玻璃纖維布仍可實現發(fā)明目的，故僅有普通玻璃纖維布的結構應排除在專利權保護范圍之外，否則就等于從獨立權利要求中刪去了“由植入不銹鋼絲的纖維紗線制成”“必須經氧化處理或涂有防火涂層”。
步驟之二是查明被控侵權物相應的技術特征。從涉案專利權利要求1的必要技術特征看，原告的專利采用的是“防火隔熱功能性限定為特征”，對該權利要求進行解釋時，應當考慮說明書中記載的具體實現方式。說明書記載涉案發(fā)明專利的目的是克服現有缺陷，提供一種耐火極限時間長、防熱輻射性能好、高溫強力好、化學性能穩(wěn)定的防火隔熱卷簾用耐火纖維復合簾面。從權利要求和說明書記載分析，原告的發(fā)明是在上述基本方法的基礎上以背面溫升作為耐火極限判定條件的功能性限定為必要技術特征。所謂功能性限定技術特征是指在專利的權利要求中不是采用結構性特征或者方法步驟特征來限定發(fā)明，而是采用零部件或者方法步驟在發(fā)明中所起的作用、功能或者所產生的效果限定發(fā)明。侵權判定中應當對功能性限定技術特征解釋為僅僅涵蓋了說明書中記載的具體實現方式或步驟，以專利權利要求及說明書解釋為基礎，合理限定該技術特征的內容，判定侵權與否之前，要甄別和界定哪些是必要技術特征，哪些是非必要技術特征或通用技術，就本案來看判定侵權與否時不應擴大理解到凡是制造“耐火纖維復合卷簾”的所有技術都構成侵權。
步驟之三是分析涉案專利說明書對權利要求的限定：專利說明書對“耐火纖維復合卷簾”指明“背面溫升作為耐火極限判定”功能效果。說明書中將“耐火纖維制品”進一步限定為“中間植有增強用耐高溫不銹鋼絲的耐火纖維毯”“中間加耐高溫不銹鋼絲的耐火纖維紗線制成的耐火纖維布位于兩面”，說明書表述這個技術方案的具體實現方式：如果使用陶瓷纖維紗、布、繩時，必須經過防火涂層或高溫對其中的有機纖維進行氧化處理，卷簾由同樣具有優(yōu)良耐火性能的耐高溫縫紉線或耐高溫不銹鋼絲縫制而成，紗線中可以加耐高溫不銹鋼絲或其他耐高溫增強材料。由此可見，原告此項發(fā)明專利的必要技術特征是“耐火纖維制品夾芯和中間加耐高溫不銹鋼絲的耐火纖維紗線制成的耐火纖維布位于兩面的實現方式和背面溫升作耐火極限判定為功能限定”，原告確認被控侵權物沒有落入其權利要求4“耐火纖維布使用有加耐高溫不銹鋼絲的耐火纖維紗線織成”。從說明書記載看原告的權利要求4是以“背面溫升作為耐火極限判定”和“固定耐火纖維制品夾芯的背火面和迎火面的耐火纖維布”的必要技術特征，如果將該項權利要求排除在外，原告的專利技術無法實現其“背面溫升作為耐火極限”的基本功能。被控侵權產品與之對應的技術特征并非與原告權利要求書1－3,5－9完全相同或等同，被告方特級防火卷簾的技術方案是“玻璃纖維、鍍鋅鋼板、金屬網”的復合，結構特征并非與原告說明書中表述的“涂有耐火涂料并植入耐高溫不銹鋼絲的耐火紗線織成的耐火纖維布”“縱向等間距植入耐高溫不銹鋼絲”“使用陶瓷纖維紗、布、繩時，必須經過防火涂層或高溫進行氧化處理”，被告的另一被控侵權物“擋煙垂壁”是由“玻璃纖維布、陶瓷纖維毯、鋼絲繩、陶瓷纖維氈、玻璃纖維布”五層復合而成，其中的“陶瓷（煤矸石）纖維制品”及表面的“玻璃纖維布”不同于原告專利說明書記載的“經過氧化或涂層特殊處理”特征和“植有不銹鋼絲纖維織成的耐火纖維布”的材質，其作用和功效不同于原告專利技術“背面溫升作為耐火極限判定條件”的發(fā)明，不構成原告專利技術的任何一部分。
2、對經過界定的專利權保護范圍與被控侵權物進行比較，作出侵權還是不侵權的分析認定，這三個步驟一個也不能少。判定專利侵權與否的前提是合理確定專利權的邊界，堅持確保公共利益平衡，準確界定專利權的保護范圍，維護公平競爭的市場秩序和公民合法權益，利用司法政策和法律適用技術妥善處理適度保護的關系，避免抽象保護和防止過度適用侵權。被控侵權物是依據國標規(guī)范生產制成，案中還出現專利權與國家標準的關系，這就需要注意，既要防止利用標準濫用專利權，又要有利于在重點技術領域形成一批核心的技術標準，對涉及納入國家、行業(yè)或地方標準的專利侵權糾紛案件，根據行業(yè)特點以及標準制定現狀和案件具體情況認定行為的性質，給予相應的法律救濟，根據建筑或消防行業(yè)的具體情況，就建筑或消防行業(yè)寫入標準的專利侵權判定有個案答復，如果專利權人參與國標制定時，未明確專利保護聲明的，視為允許執(zhí)行國標的企業(yè)免費使用。
結合方式、功能、效果“三一致”標準，本案專利侵權案件中，被控侵權物與專利要求及說明技術的方式、功能、效果不同，不能將結構或層數的差別簡單地認為只是增加或減少層數的差別，而是對于防火卷簾構件的功能效果及牽引固定具有不同的物理學意義上的作用，防火卷簾中夾有金屬板和金屬網，在增強防輻射阻隔熱源防火方面達到技術效果優(yōu)于專利效果，應當認為結構的增加與未增加不能具有基本相同的手段實現基本相同的效果，故被控侵權產品不屬于與專利相應技術等同的特征，更不是相同特征。因此，被控侵權產品沒有落入專利權的保護范圍。
