[ 楊德君 ]——(2010-11-25) / 已閱23034次
試論勞動合同試用期之企業風險－－如何控制成本、防范法律風險
楊德君
摘 要：
改革開放三十年來，中國的經濟持續增長，很大程度上是中國企業發揮了比較優勢，特別是勞動力價格低廉的優勢，但發揮勞動力比較優勢以支持經濟持續增長的路不可能永遠走下去。從新《勞動合同法》中可以看出，國家不再鼓勵企業僅僅是依靠勞動力價格比較優勢保持經濟增長。勞動關系問題，不僅僅是勞動者個人的問題，也不僅僅是企業的問題，而是影響整個國家競爭力的問題。作為人力資源的從業者，多數情況下我們站在員工的角度看問題，或者站在雇主的角度看問題，而站在國家層面的角度，從保護勞動者權益看待問題的時候不多。新法實施為標志的勞動關系轉型時期，HR應該思考一個問題：企業人力資源應該制定什么樣的企業勞動關系制度，才能使企業發展的要求與法律并行不悖？
關鍵詞：試用期；勞動合同；書面形式；風險控制
引 言
什么是成本？有個通俗的說法，成本就是企業為了賺錢而必須花的錢，所以真正的成本是不能砍的，因為砍成本會影響企業賺錢。企業不要怕花錢，關鍵是看花了錢后能帶來多少利潤。在新的經濟形勢下，如何建立和諧的勞資關系、控制成本、預防潛在的用工風險，HR面臨著空前的挑戰和全新的戰略機會。本文從法律的視野及本人的理解，從員工招聘試用期這一階段，提出一點法律建議，希翼作出一些有益的嘗試：
2008年1月1日《勞動合同法》施行之后，給企業用人帶來辭退成本增加，承擔合同、法律風險相應加大的問題。此前企業招聘人員不注重全面考慮其各方面素質，通常是應急為先，如果不適合就馬上辭退。新的勞動法實施后，這種較為隨意的招聘方式肯定是不能繼續了。否則會對企業埋下巨大的隱患。
首先，應建立起完善的錄用員工條件和規章制度。企業在招聘人員廣告中，一般不會注意廣告內容的設計，甚至有夸張性宣傳，相關崗位要求比較模糊，這為以后的員工管理暗藏“殺機”，給企業日后留下敗訴的隱患。《勞動合同法》第二十一條規定“在試用期中，除勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形外，用人單位不得解除勞動合同。用人單位在試用期解除勞動合同的，應當向勞動者說明理由。”由此可見，在試用期，企業解除勞動合同是有條件的，即勞動者要具備《勞動合同法》第39條規定的六種情形之一或《勞動合同法》第四十條規定的前兩種情形。實踐中,一般在試用期內企業依據“不符合錄用條件的”而解除勞動合同的，員工一般也認為這樣做沒有什么問題。但是問題如果出現在這里，一旦發生勞動爭議，企業將處于不利地位。錄用條件的欠缺或設計存在瑕疵，企業在辭退問題上碰壁，為此付出不必要的辭退成本。在以前法律的框架中，企業隨意通知員工走人的管理思維下，試想，企業如何“證明”勞動者“不符合錄用條件”呢？
「案例A」
2008年1月1日，李先生應聘于北京XX茶藝有限公司工作，擔任銷售經理一職。雙方簽訂勞動合同，約定合同期限為兩年，其中試用期兩個月（自2008年1月1日起至2008年2月29日止）。2008年2月28日公司對其進行考核，發現李先生試用期內的業績、工作計劃沒有達到公司要求。于是，公司決定以李先生試用期不符合錄用條件為由，解除與李先生的勞動合同。同年3月3日，公司將“解除勞動合同通知書”交與李先生，其中載明：由于李先生試用期內考核不合格，不符合錄用條件，茲決定即日起解除雙方勞動合同。
其后，李先生對解除勞動合同的決定不服，向朝陽勞動爭議仲裁委員會申請勞動仲裁，要求撤銷解除勞動合同決定，恢復勞動合同關系。庭審中，李先生訴稱，試用期間公司從未對他的工作提出要求，且2008年3月3日試用期已經履行完畢，公司不能再以試用期不符合錄用條件為由解除勞動合同。公司辯稱，2008年2月28日李先生未能通過工作考核。根據《勞動合同法》第三十九條規定，在試用期間被證明不符合錄用條件的，用人單位可以解除勞動合同。現公司在試用期間對李先生考核，并證明李先生不符合錄用條件，所以解除勞動合同符合法律規定。同時，公司提供“考核結論單”，上面載明了對李先生從事工作的考核指標，且有部門經理和人事主管簽字。但李先生對該“考核結論單”不認可，稱從來沒有見過，是公司事后補做的。最后仲裁委員會支持了李先生的主張，理由為公司未能提供充分有效證據證明李先生試用期不符合錄用條件，且公司在試用期后即2008年3月3日與李先生解除勞動合同，已超過試用期，公司不能再以試用期不符合錄用條件為由解除勞動合同。
法律對程序有著嚴格的要求，上述案例中，用人單位對試用期解聘員工的時間性條件的缺失，最終承擔不利后果。
用人單位在招聘廣告中，單位一定要明確自己的錄用條件，注意將此廣告存檔備查，并保留刊登的原件。同時，應當特別注意，招聘條件并不必然等同于錄用條件。簽訂勞動合同之時。應當明確將錄用條件記入雙方勞動合同之中。用人單位以不符合“錄用條件”做出解除勞動合同的處理決定應具備以下要件：
1、用人單位對錄用崗位、工作職責有明確的錄用標準（詳細列明，如；年齡、學歷、工作經歷、文化程度、身體狀況、業績標準、技術業務水平等）；
2、勞動者不符合用人單位規定的錄用條件；
3、用人單位有證據證明勞動者不符合錄用條件；（A、招聘員工時向其明示錄用條件的，要求員工簽字確認。B實際用工之時，通過發送聘用函的方式向員工明示錄用條件，要求員工簽字確認。）
4、用人單位做出解除勞動合同的時間在勞動者試用期內。
二、企業招聘職員必須建立、完善職工名冊。職工名冊包括人員的基本信息(性別、年齡、學歷、專業等)、技術水平、薪酬福利待遇、勞動用工的形式及合同簽訂的時間。《調解仲裁法》第六條，規定了發生糾紛時用人單位就的舉證義務。《勞動合同法實施條例》第三十三條規定了未建職工名冊的罰則。從而使建立職工名冊成為企業的一項法律義務，這對企業、職員雙方來說，各有利弊。從企業長期戰略來看，雖然在短期內增加了招聘的成本，但更宜形成穩定的勞資關系，增強企業的凝聚力。同時，完善員工信息的登記，可以降低雙方信息不對稱造成的風險。
在這其中，擇其兩點加以說明：
（一）堅持對員工入職前審查其身體狀況。依據《勞動法》第二十九條規定，勞動者患職業病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的，用人單位不得解除勞動合同。從這些規定可以看出：
（1）醫療期內不得解除勞動合同；
（2）醫療期滿后，勞動者不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，才可以解除勞動合同，增加了企業的成本；
（3）職業病防范。如果員工在企業工作期間，發現患有職業病，根據有關法律規定，現用人單位要承擔法律責任，除非有證據證明該職業病是在先前用人單位的職業危害造成的，由前用人單位承擔責任。可見，員工入職前審查其身體狀況非常重要，作為企業管理來講，一定要做好入職前的健康檢查。
對此，用人單位大部分也認識到這項工作的重要性，招聘會上的應聘條件上，幾乎無一例外地寫著要求“身體健康”，能適應本崗位的要求”等等此類的字眼。
那么，身體健康在勞動法律上應當如何理解？世界衛生組織對健康的定義是：軀體健康，心理健康，道德健康，社會適應性良好，健康不僅是沒有疾病和病痛。身體健康是首要目標，還包括精神和社會層面的良好狀態。
以“身體健康”做為一項招聘條件，作為雙方勞動合同必備條款之外約定的補充事項，法律上沒有禁止性規定，完全成立。但是，以“身體健康”為招聘條件是否有實際效用？勞動法律關系領域具有的形式上平等而實質上的不平等，形式上的財產關系兼具有強烈的人身屬性的特點。按照勞動合同保護“勞動者”的一元目的，一項并不明確的約定，發生爭議之時，更多的時候是傾向于作出有利于勞動者解釋。如此，對于公司來說，即使招用的員工沒有如實填寫相關健康情況，也難以證明員工時的主觀惡意，更難以說明不符合某一項錄用條件。用人單位既不能以花粉過敏為由事后予以解除，亦難以員工身殘而正常辭退。當然，如食品、測試等與身體功能緊密聯系的行業除外。
那么，以“能適應本崗位的要求”作為“身體健康”的限定條件是否有實際意義了？
如上所述，新員工錄用不久之后休醫療期的風險仍存在。能否明確界定“適應本崗位要求”的對于用人單位來說，管理上對考核、評價、激勵有極高的要求。運用不當，反而易起糾紛。因此，錄用員工時應當明確某類型的疾病不合適本崗位的工作（但對“乙肝攜帶者”的不予錄用條件等應當慎用），同時配合員工入職健康檢查，從源頭上確保新員工為可用之人。
（二）企業應確定被錄用者已解除與原單位的勞動關系。《勞動法》第99條規定，用人單位招用尚未解除勞動合同的勞動者，對原用人單位造成經濟損失的，該用人單位應當依法承擔連帶賠償責任。《勞動合同法》第九十一條規定，用人單位招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞動者，給其他用人單位造成損失的，應當承擔連帶賠償責任。企業在招聘員工時，就應注意防范這種法律風險。可要求員工提供其與原單位解除或終止勞動合同的證明材料。在員工無法提供的情況下，企業可要求員工提供原單位的聯系方式或證明人，以便進行工作背景調查。用人單位只有嚴格審查，才能避免招用未解除勞動合同關系的勞動者而承擔連帶賠償責任。
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