[ 李治國 ]——(2009-8-28) / 已閱20326次
(三) 向下游企業提供的投入要素必須是“必要的或主要的”
在德國電信v.歐盟委員會案中，歐盟初審法院在判決中明確：
“…［德國電信］擁有德國的固定電話網絡，并且不爭的事實是…在歐盟委員會做出去裁決時在德國沒有其他的基礎設施可以使［德國電信］的競爭者可能進入零售接入服務市場。 ”
對于下游市場的競爭者而言，德國電信所控制的網絡設施是這些競爭者在下游市場提供服務所必需的投入要素，否則，就無法開展業務，也就限制了下游市場的競爭。
因此，這里的“必要的”有兩層含義，其一，對下游市場競爭者而言此投入要素是必要的。歐盟委員會在其《電信行業接入協議競爭規則適用通知-框架、相關市場和原則》(《接入協議》)第91段指出，“這里的關鍵問題是什么是‘必要的’？如果同意接入使用會給要求接入的公司帶來有利的市場地位并不足以說明是必要的，但如果拒絕接入使用，則將導致要求接入的公司的相關業務不能開展或帶來嚴重的或不可避免的不經濟，就足以說明是必要的” 。其二，對下游市場的充分競爭是必要的。如果下游市場存在可替代必要投入要素的選擇，那么，下游市場的競爭者完全可以轉向其他的替代要素以開展相關業務，這也可以實現市場的充分競爭。這種情況下，價格擠壓的排擠效果就很難實現。
(四) 實施價格擠壓的企業活躍于下游競爭不充分的市場
如下所述，垂直整合企業本身的特點就是其在上下游多個垂直市場開展經營業務，這是價格擠壓的必要條件之一。對于下游市場而言，并不要求此企業具有支配地位或重大市場優勢，而且在證明存在價格擠壓這種濫用行為時，也不需要證明下游的零售價格本身構成濫用 ，只要是其有經營業務即可，可以是其本身作為主體參與下游市場的業務，也可以其子公司為主體參與。即使在下游市場占有很少的市場份額，但仍可通過提高批發價格和/或降低零售價格的方式實現排擠競爭對手的目的。
此外，下游市場應是競爭不充分的。對于一個競爭充分的市場而言，垂直整合企業作為下游市場的競爭主體之一，是很難通過價格擠壓的方式達到限制競爭的目的。
(五) 其行為產生排擠效果，從而削弱競爭
在德國電信v.歐盟委員會案中，歐盟初審法院從某種程度上顯露出以效果分析來確定違反EC82條的行為 。在其判決中，歐盟法院認為：
“考慮到［德國電信］作為具有支配地位企業的特定職責(…)，［德國電信］有義務在收費已經產生損害共同市場中純粹而未扭曲的競爭(genuine undistorted competition)的效果時提出調整收費價格的申請。 ”
在對這些效果進行分析過程中，涉及到價格擠壓中最關鍵的認定標準(Imputation Test) 問題，歐盟委員會認為，如果出現以下兩種情況之一，下游市場的競爭者將會面臨價格擠壓，從而被迫退出市場：
1． 如果運營商在產品或服務市場上具有支配地位，價格擠壓就可能構成濫用。如果根據具有支配地位企業在上游的經營主體向此企業在下游的競爭者收取的上游價格(批發價格)，此企業自已在下游的經營業務不可能營利，則證明存在價格擠壓。…
2． 在適當情況下，下游市場競爭者(包括具有支配地位企業自己的下游經營主體，如果有)接入使用的收費價格(批發價格)與網絡運營商在下游市場的收費價格(零售價格)之差不足以使一個具有合理效率的下游市場服務提供商獲得正常利潤(除非具有支配地位企業能夠證明其下游經營主體效率異常之高)，則證明存在價格擠壓。
歐盟委員會的認定標準中，僅考慮兩個價格，即批發價格和零售價格。歐盟初審法院在德國電信v.歐盟委員會案中對這兩種情況的描述為：
“…［德國電信］批發價格和零售價格之間的價格擠壓主要是阻礙了下游市場競爭的發展。如果［德國電信］的零售價格低于其批發價格，或其批發價格和零售價格之差不足以使一個具有同樣效率的運營商覆蓋其提供零售接入服務特定產品的成本，那么潛在的與［德國電信］效率相同的競爭者在不虧損的情況下就無法進入零售接入服務市場。…”
歐盟委員會在其對德國電信的決定中指出：
“如果向德國電信支付的批發接入價格，…，過高以至于競爭者被迫向其最終用戶收取比德國電信就同樣服務向其最終用戶收取的費用更高的費用，那么就存在價格擠壓。如果批發價格高于零售價格，德國電信的競爭者，即使他們至少與德國電信的效率相同，也不可能營利，因為除向德國電信支付批發費用外，他們還有其他成本，如市場推銷、計費、收賬，等等。”
從以上描述中，可以將評定標準中主要因素作以下歸納：
首先，所采用的價格，不論是批發價格還是零售價格，均是價格擠壓企業在上游市場的批發價格和在下游市場的零售價格。而不是上游市場其他投入要素提供者的價格，也不是下游市場其他競爭者的價格。在批發價格方面，如果上游市場的投入要素還有其他提供者，那么這時可能需要采用最低的批發價格，而不一定是價格擠壓企業的批發價格 。但這種觀點也存在一定的問題，因為最低的批發價格可能不是價格擠壓企業的批發價格，這不具有可比性，不能用其他企業的價格要素與價格擠壓企業的成本相比。下文在論述成本時還要提到。在零售價格方面，需要明確的是同一服務或同一籃子服務的零售價格。
其次，在計算成本時，從經濟學上有不同的方法，本文不對其作深入的闡述。但需要明確的是，此成本應是價格擠壓企業自己的成本而不是其他企業(包括其下游競爭者)的成本。歐盟初審法院在德國電信v.歐盟委員會案判決中寫道：
“…盡管歐盟法院目前還沒有明確裁定在確定價格擠壓存在時應采用的方法，但從判例法 中可以明顯得知，具有支配地位企業定價行為的濫用性質主要是根據其自身情況確定的，也就是根據其自己的收費和成本，不是根據其現實或潛在的競爭者的情況確定的。 ”
歐盟初審法院又補充道，“如果具有支配地位企業定價行為的合法性取決于其競爭對手們的特殊情況，尤其是他們的成本結構(這些信息通常是具有支配地位企業無法獲知的)，那么具有支配地位的企業就無法評估自己行為的合法性。 ”
這也充分說明成本、批發價格和零售價格均應采用價格擠壓企業自己的數據。價格擠壓企業在經營過程中，如果根據其自己的成本、批發價格和零售價格，知道其相關行為具有反競爭性質，那么其就應該受到處罰。如果采用競爭對手(包括上游市場和下游市場的)的數據，因為這些數據本身的保密性和不可獲得性，價格擠壓企業有充分理由認為其行為是非反競爭的。而歐盟初審法院認為，如果相關企業不可能不知道其行為具有反競爭性質，那么其行為就應被處罰 。因此，采用價格擠壓企業自己的數據也是競爭監管機構進行有效監管的前提。
再次，所產生的效果是將相同效率 的企業排擠出下游市場。這里的“相同效率”，在德國電信v.歐盟委員會案判決中，歐盟初審法院用的是“just as efficient as”和 “equally efficient”的表達方式，而在歐盟委員會在《接入協議》中則用“reasonably efficient”。前兩種表達方式是“相同效率”，而后一種則是“合理效率”。這就給法律的解釋和遵守帶來不統一的問題，而且其本身也具有一定的不確定性，用什么標準來確定“相同效率”，而且根本不存在效率完全相同的企業。相反，歐盟委員會的表達稍準確或更具有操作性。盡管如此，在這一問題上，還是遭到許多批評 。但如果下游市場競爭者的效率低于價格擠壓企業，那么價格擠壓企業需要證明其自身(或其經營下游業務的主體)的效率“異常之高”于這些競爭者，才能否定價格擠壓的存在。只有在具有相同效率企業，因價格擠壓企業在上游市場的高批發價格或下游市場的低零售價格或二者結合，不能在下游市場獲得正常利潤 的情況下，才會產生將下游市場競爭者排擠出市場的情況，從而限制了市場的競爭，這就構成了濫用支配地位。
最后，對排擠效果的認定，根據歐盟初審法院在德國電信v.歐盟委員會案中的觀點，只要德國電信的定價行為限制了市場上零售接入服務的競爭，就可以認定為具有排擠效果，限制競爭僅依據價格擠壓行為本身存在即可而無須證明反競爭效果的存在。
(六) 此行為持續足夠長時間
價格擠壓企業要實現排擠下游市場競爭對手的目的，必須在持續的足夠長的時間內，實施價格擠壓，即上游市場的高批發價格或下游市場的低零售價格或二者結合。因為，任何一個競爭者不可能因為價格擠壓企業的短期內實施以上的某種行為而退出市場。但這個“足夠長”的時間具體是多長，應結合其行為所產生的效果而定，如果其行為在市場中能夠產生排擠競爭對手的效果，那么就說明其持續的時間足夠長。
三． 對我國的借鑒意義
我國目前立法中并沒有價格擠壓的規定，作為濫用市場支配地位的一種表現形式，可以將其歸入《中華人民共和國反壟斷法》 (《反壟斷法》)第十七條第一款第(七)項中的“國務院反壟斷執法機構認定的其他濫用市場支配地位的行為”。作為一種定價行為，也可適用《中華人民共和國價格法》 (《價格法》)第十四條第(八)項，即“法律、行政法規禁止的其他不正當價格行為”。作為一種反競爭行為，價格擠壓的低零售價格銷售也適用《中華人民共和國反不正當競爭法》 第十一條第一款“經營者不得以排擠競爭對手為目的，以低于成本的價格銷售商品”。針對電信行業的價格擠壓行為，在《中華人民共和國電信條例》第四十二條第(三)項中涉及到低零售價格銷售的情況，即“以排擠競爭對手為目的，低于成本提供電信業務或者服務，進行不正當競爭”。但國家價格主管部門 - 國家發展改革委員會在《國家發展改革委關于加強價格行政執法制止價格壟斷的通知》(發改價檢[2008]737號)中指出，“…各級價格主管部門要嚴格按照《價格法》的規定，切實履行查處價格串通、低價傾銷、哄抬價格、價格欺詐、價格歧視、變相提價、牟取暴利等不正當價格行為的法定職權，依法對價格活動進行監督檢查，并依照《價格法》的規定對價格違法行為實施行政處罰。…對于具有競爭關系的經營者達成的價格壟斷協議、經營者與交易相對人達成的縱向協議、具有市場支配地位的經營者從事濫用市場支配地位及濫用行政權力排除、限制競爭等價格壟斷行為，應當嚴格按照《反壟斷法》的規定依法實施行政處罰。…”由此而知，價格擠壓應適用《反壟斷法》的規定。但作為濫用市場支配地位的一種形式，當前的立法中還缺少明確的界定，這將給實《反壟斷法》的實施、市場競爭培育和消費者保護帶來障礙。
在中國，作為受管制(包括在定價上)的電信行業也存在嚴重的價格擠壓現象，如山東電信2007年重新調整互聯網接入的資費標準，非主流運營商，如ISP、歌華有線、長城寬帶等的接入費用大幅度上調，且帶寬在45M以上的接入者將直接劃歸中電信集團統一管理 。但由于直接針對價格擠壓的立法不明確，對這種行為的認定也僅限于壟斷高價或掠奪性定價，但事實上從主體和認定標準等方面，價格擠壓與這兩者還是有差別的。因此，在價格壟斷的相關實施細則中，應明確將價格擠壓作為一種新的獨立的濫用市場支配地位的一種形式，并明確其界定標準。這對于電信行業和其他行業（如石油零售行業）的市場競爭將起到保護和促進作用，從而也更有利于消費者。
此外，在價格擠壓監管機構方面，行業監管機構要與反壟斷監管機構在立法和執法層面保持充分溝通和協調，從而為相關市場主體的價格擠壓行為認定提供統一而確定的標準。還需要明確的是，針對目前中國反壟斷監管“三足鼎立”的局面，應明確價格擠壓具體應由哪個機構負責監管，特別是發改委和工商總局之間的執法界線應劃清。這種跡象已經從工商總局發布的《關于禁止濫用市場支配地位行為的有關規定》（征求意見稿）第十二條的規定中等到了體現 。工商總局顯然將價格壟斷行為推給了發改委。
總之，我國立法、司法和執法機關需要認真學習國外的相關經驗和學術研究，以推動價格擠壓行為在中國的認定和適用。
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