[ 劉建昆 ]——(2009-9-24) / 已閱4935次
公物警察權的擴張與家主權的萎縮
劉建昆
早晨在陳亮先生的博客上看到一個教學題目：“營造物之管理機關對于利用權人之違規(guī)使用行為，得行使公物警察權加以禁止。又對于非屬利用權人之違規(guī)進入使用，得行使公物家主權加以排除。”
這句話是不是臺灣教科書上的普遍認識我不太清楚，我似乎在《行政法2000》中看到過類似的話，但是，這個教學判斷題是不對的。理論上公物早期是與營造物混和在一起的。查閱一些早期的行政法著作例如《清國行政法》，其營造物管理一節(jié)曰：“營造物有二種，一則以物能完其效用者，如道路、橋梁、公園等類是也；一則物與人相須始能完其效用者，如學校、病院等類是也”。
現(xiàn)在經(jīng)過一百年的發(fā)展，公物與公營造物已經(jīng)基本區(qū)別開來：道路，空氣，水體，市政設施等，是絕對公物；公園醫(yī)院圖書館等，仍作為公營造物，或者財團法人，或者公法上的公共設施，在我國就是一些事業(yè)單位。目前在公物領域也出現(xiàn)了一些民營化的趨勢，但是主要的集中在公物負擔領域而不是公物管理權和警察權本身——這兩種權力是比較清晰的行政權。
就二者的行政保護權而言，在絕對公物，當然可以叫做公物警察權，公物警察權不足時，動用狹義警察權，在相對公物，可以是家主權，家主權不足保護的時候，動用狹義警察權。另外，以“使用資格”作為公物警察權和家主權的分野是不準確的。
由于行政權的擴張，公物法及其公物警察權在現(xiàn)代得到很大的發(fā)展。實際上，我國的國土、海洋、環(huán)保、交通、水務、森林、建設（城管）等行政部門，都集中了大量的保護行政公物的公物警察權。公物警察權屬于給付行政法與秩序行政法的交叉地帶。反觀公營造物（事業(yè)單位）的家主權，由于沒能與行政權保護緊密結合起來，仍然停留在類似民事權力的階段，再由一般狹義警察權依據(jù)《治安管理處罰法》保護其秩序，加以補強。民國時期，學校的“駐衛(wèi)警察”行使類似家主權的職能，解放后這一制度在大陸基本上被廢除了（除了極個別的事業(yè)單位受到武警駐扎保護，能否算作家主權，尚無相關理論）。
當然，即使是關于絕對公物，其利用中的違規(guī)行為尤其是違反許可的行為的懲治，是否屬于公物警察權，哪些屬于公物警察權，仍需要更為清晰的界定，這也是近來我所思考的問題。
二○○九年九月二十四日
