[ 劉建昆 ]——(2009-10-12) / 已閱4502次
出入境能不能算人身自由？
劉建昆
袁裕來律師認為限制出境是限制人身自由。確實，按照憲法學的理論，似乎出入境自由是一種人身自由；但是除了歐盟，在任何國家，都很難說出入境是一種徹底的自由行為。現(xiàn)代國家普遍設(shè)立邊境制度，對自然人出入本國邊境的行為進行許可管制，這種管制是以護照、簽證、邊檢等行政行為共同完成的。過去，有一種論調(diào)，認為相關(guān)的行為如給外國人發(fā)簽證是“國家行為”而不具有可訴性，而實際上，兩國邊檢機關(guān)需要對出境當事人是否持有所去國家的簽證卻都有審查權(quán)力。
歷史上，出入境確實曾經(jīng)自由過，但是目前，邊境已經(jīng)遠非“國界線”這么簡單，而是發(fā)展成為一種復(fù)雜的制度，包含了出境許可（護照）、入境許可（簽證）、指定口岸通行、邊防檢查等一系列的制度，缺少任何一環(huán)都構(gòu)成偷越國境。自然人的出入境（越境）往往需要兩國相關(guān)部門共同許可完成的復(fù)雜程序，恐怕很難再視為一種純粹的“天賦人權(quán)”的人身自由權(quán)。
限制出境，在邊防檢查機關(guān)一般稱為“邊控”，這是一種列入黑名單的做法。如果當事人沒有實際上的出境行為，基本上不會產(chǎn)生什么實際影響——這種影響是潛在的，甚至是秘密的，當事人可否因此而獲得告知和救濟，當年我在給有關(guān)法規(guī)草案提意見的時候，曾經(jīng)加以考慮過，但也沒有什么妥善的辦法。而一旦當事人事實上出境受阻，其救濟也是個麻煩事。因為我國邊防檢查機關(guān)組織出境行為在行政法上是一般監(jiān)督檢查還是獨立行政許可尚沒有定論。而如果要對此救濟，列入黑名單行政機關(guān)和邊檢機關(guān)是不是都應(yīng)當成為被告？我有一篇文章《人員越境若干理論重構(gòu)》曾主張獨立許可。
另外，在邊境控制之外，還有一種更早的黑名單，就是辦護照的時候黑名單上的人不給辦護照。這種情形與邊檢的邊控行為實際上是類似的，只不過提前到了發(fā)放護照的部門——如果發(fā)放護照也受《行政許可法》約束的話，還是可以救濟的。
二○○九年十月九日
