[ 龍城飛將 ]——(2009-11-4) / 已閱12229次
盜竊罪的定義及如何應用于許霆案件
龍城飛將
許霆案件之所以充滿了爭議，其中一個原因是，盜竊罪的定義能否適用于銀行多付款。由于對此沒有法律的具體規定，茲就公訴人及刑法學教授的觀點進行分析。
一、公訴人關于“行為人行為的時候是否秘密竊取”說法不能決定許霆的盜竊罪名
在重審法庭上辯護人指出，許霆是在錄像下，用實名卡取款，不存在秘密。公訴人反駁說：是否構成盜竊，只能以行為人行為的時候是否秘密竊取來認定，當時有沒有被發現和在事后有沒有發現并不影響行為的性質。許霆秘密竊取款項后，到銀行發現許霆的盜竊行為，之間需要一個復雜過程。
對此，我的回答是：
第一、公訴人的說法是同義反復，并沒有駁倒辯護人，沒有充分的理由否認許霆當時的行為不是公開的，而是秘密的�！靶袨榈臅r候是否秘密竊”，公訴人實際上說，許霆的行為若是秘密的，就是盜竊；若是公開的，就不是盜竊。并沒有說明許霆的是行為是公開，還是秘密，為什么？
第二、公訴人并沒有說清楚，認定許霆的行為是否秘密竊取的標準是什么？是許霆自己認為銀行不知道，還是銀行認為許霆不知道它已經發現了許霆在取錢？還是普通老百姓認為許霆的行為不是“秘密竊取”？
高一飛教授講，“許霆當庭也表示，其取款時是認為銀行是不知道的�！边@是以許霆自己的認識為是否“秘密竊取”標準。
我們要問，如果許霆說：“我認為銀行知道我在取錢”，是不是就可以不給定許霆犯罪了？
我們再問，如果所有符合目前我國刑法關于盜竊罪規定的人被抓后都說，我認為被偷的人是知道的，所以我不是盜竊，可不可以？
這是以行為人的主觀感受定義是否盜竊。
我們認為，許霆的行為是否公開，是否秘密，不是取決于許霆個人的感受，而應當是一個社會化的標準。社會一般常識認為許霆的取款行為是公開的，他就是公開的。社會一般常識認定這種行為是秘密的，就是秘密的。如果沒有法律規定，脫離一般的社會常識，硬把他歸結為“秘密竊取”就會引起全國輿論嘩然。
第三、公認人說，銀行發現付款錯誤需要一個復雜的過程。這又不是以許霆本人的感受，而是以銀行的感受為標準。反過來，這句話可以這樣說，如果銀行過后發現多給了錢，許霆就是“秘密竊取”，就是盜竊。如果銀行當時發現，許霆就不是“秘密竊取”，就不是盜竊。
我們要問：“銀行是否知道”的標準是什么？
我們還要問：同一段話中，前一句以許霆個人感受為基礎定義何為“秘密竊取”，后一段話又以銀行的感覺為標準。到底應該以哪個為標準呢？
我們姑且以銀行的感覺為基礎來問，如果當時許霆不是在機器上取錢，而是在柜臺上取錢，銀行出納多付了款，許霆是不是犯盜竊罪？可以肯定，答案是否定的。
也許，持這種觀點的人會說，機器不等于出納個人。沒錯，這是從構成材料，活動方式上來說的。但從執行功能上講，機器與出納都是執行付款的功能，兩者是相同的。機器是出納，出納從給錯錢到發現這個錯誤，確實需要一個過程。但并不等于許霆就是犯盜竊罪。依這種觀點，豈不是說，若出納當時就發現給錯錢，許霆就不是犯盜竊罪了嗎？
現在對許霆罪與非的解釋有幾種觀點：盜竊罪、盜竊金融機構罪、搶劫罪、詐騙罪、信用卡詐騙罪、非法侵占罪、不當得利。如果我們把許霆行為的場景轉換到柜臺，換為由人工取錢，再看一下，哪個罪名能夠成立？
二、 高一飛教授解釋，依銀行是否知道確定許霆是否構成盜竊罪
高一飛在解釋公訴人的上一段話時，偏重于銀行的感受。但教授的解釋充滿了邏輯矛盾。
高一飛在解釋公訴人的上一段話時，偏重于銀行的感受。教授講道：a.盜竊罪中“秘密竊取”是相對于財物占有者而言；b.銀行“自己失誤”不是否認盜竊罪構成的理由；c.有記錄和監控錄像不能改變許霆行為“秘密竊取”的本質，因為盜竊罪中的秘密竊取是指取得財物的當時財物的占有人不知道；d.如在公共汽車上有人行竊后出車門時被失主發現，不能改變盜竊時是秘密竊取的性質，銀行記錄和監控錄像只是事后讓財物占有者知道情況的證據；e.“許霆秘密竊取到銀行發現，需要一個復雜過程”；f.即使當時有人同步觀看錄像，也不能否認秘密竊取的性質，因為是否秘密竊取是從行為人主觀方面來認定，也就是說許霆本人認為在行為的當時，不會讓他人知道和看見；g.就如便衣在抓捕扒手時明明知道扒手在盜竊自己的財物而暫時不制止，也就是說被竊者是知情的，這也不能改變行為人是“秘密竊取”的性質。
a.教授解釋說，“秘密竊取”是相對于財物所有者而言，即銀行是否知道，有記錄和監控錄像不能改變許霆“秘密竊取”。
說銀行不知道取許霆在取錢，所以許霆是盜竊罪，邏輯上說不通。我們要問，銀行的錄像是干什么用的？是聾子耳朵嗎？記錄是干什么用的，是虛假記錄嗎？公訴人是拿什么證明許霆在自動柜員機上取錢的，不是這些錄像和記錄，又是什么？為什么想說許霆有罪時，這些錄像和記錄就是有用的，想證明許霆是“秘密竊取”，銀行不知道時，錄像和監控設備就沒用了呢？
不是理由。其一，有機器交易記錄；其二，有錄像監控；其三，許霆用真實身份；其四，機器執行出納功能，是機器的出納。機器多給錢，與出納員人工多給錢的法律效力是相同的。能不能說，由于銀行給多了錢，許霆就是盜竊罪？
b.教授解釋說，銀行“自己的失誤”不是否認許霆犯罪的理由。我們同意。但也不能說，由于銀行失誤，所以許霆犯了盜竊罪。請仔細地品味一下這句話，這是典型的有罪推定。有罪論的邏輯是，他們已經確定許霆是犯罪了，所以銀行自己的失誤不能否認許霆已經犯罪。
d.公共汽車上偷竊的比喻不合適。其一，我國刑法禁止類推，任何比喻都是類推。其二，許霆并非在公共汽車上行竊，他是在自己的帳戶里取錢。
e.公訴人所說，“許霆秘密竊取款項后，到銀行發現許霆的盜竊行為，之間需要一個復雜過程”。
f.“即使當時就有人進行同步觀看錄像，也不能否認秘密竊取的性質，因為是否秘密竊取應當要從行為人主觀方面來認定，也就是說許霆取款時他本人是認為在行為的當時，不會讓他人知道和看見的”。上面，a.講了是否秘密，以財產所有人，即銀行是否知道為準，現在又改為以行為人認為秘密來認定。這是邏輯矛盾。
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