[ 龍城飛將 ]——(2009-10-20) / 已閱32350次
法官心中的“稱” ——法官角色不同側(cè)面的經(jīng)濟(jì)學(xué)解讀
張晉元
內(nèi)容提要
法官是現(xiàn)實(shí)當(dāng)中活生生的人，受各種利益的影響。因此，運(yùn)用斯密的“經(jīng)濟(jì)人”、納什的博弈論、老百姓的承認(rèn)的“利益”、威廉姆森的“機(jī)會(huì)主義”、圖洛克與布坎南的“尋租論”、霍姆斯大法官的“壞蛋論”、卡多佐大法官的“廠商論”、波斯納的“個(gè)人效用函數(shù)論”、以及古今先哲均承認(rèn)的“利已人性”等工具，可以了解到在進(jìn)行其法律職業(yè)生涯時(shí)，法官內(nèi)心據(jù)以平衡各種關(guān)系的“稱”是如何運(yùn)作的，應(yīng)當(dāng)設(shè)計(jì)合理的制度與機(jī)制使法官心中的“稱”不要走到機(jī)會(huì)主義道路上去。
關(guān)鍵詞：稱量；經(jīng)濟(jì)人；博弈論；機(jī)會(huì)主義；尋租；廠商；個(gè)人效用函數(shù)；利已人性；衡平法
Balance of Judge’s innermost being¬--Economics Comprehension on Diversified Profile of Judge（by Zhang Jinyuan）
Abstract: Judge is affected by various kinds of benefits. So we can understand how judge weigh their interest relationship or count the cost and utility they received in their work according the researching and supposition of “economic person”, games theories, benefit, opportunism, Rent-seeking, manufacturer，personal utility function and human nature of ego.
Key Word：balance, weigh, economic person, games theories, opportunism, Rent-seeking, manufacturer，personal utility function, human nature of ego, equity law
電視劇《宰相劉羅鍋》中有一句話：天地之間有桿稱。其實(shí)，任何一個(gè)人，心中都有一桿“稱”。我們研究法律現(xiàn)象，不免要知道在法律行為中當(dāng)事人及各個(gè)角色的主體心中的稱是什么。
在我國，研究法律問題與糾紛時(shí)，通常的做法是只研究當(dāng)事人雙方的利益與對(duì)立，正確與錯(cuò)誤，事實(shí)與應(yīng)當(dāng)適用的法律，把法官假定為置之度外的角色。人們經(jīng)常是把法官個(gè)人的角色、個(gè)人利益、世界觀、知識(shí)、好惡、勤拙等置之度外，甚至把正常的法的運(yùn)行全過程也拋在一邊，僅就當(dāng)事人之間所發(fā)生的糾紛進(jìn)行分析。這種方法，頗似霍姆斯“壞蛋論”中的假設(shè)。霍姆斯在《法律之道》中說過，想知道法律是什么，需要從兩個(gè)“壞蛋”的角度進(jìn)行觀察，這是法官作為糾紛當(dāng)事人之外的第三方而言。其實(shí)，這只是事情的一部分，不是全部。若將訴訟過程作為一個(gè)整體行為，局外人看法官，或在訴訟過程內(nèi)當(dāng)事人看法官，實(shí)質(zhì)上，他們也是持有一種“壞蛋”理念的。這時(shí)候的“壞蛋”，就是斯密所說的“經(jīng)濟(jì)人”，也就是老百姓所說的“稱”。
更重要的是，我們需要知道，“法官心中的稱”是什么？他心中的這桿稱是如何稱量的？通過分析研究，我們可以知道，法官也是“經(jīng)濟(jì)人”，法官是博弈的參與者，是追求利益的人，只要有機(jī)會(huì)他們就是“機(jī)會(huì)主義者”；若沒有健全的制度監(jiān)控，他們會(huì)設(shè)法“設(shè)租”與“尋租”，他們?cè)谧鍪聲r(shí)常常是依據(jù)自己的個(gè)人效用函數(shù)指引，而古今先哲關(guān)于人性的研究對(duì)我們的啟示，法官具有利已的人性。
本文系統(tǒng)地提示了在中國影響司法公正的一個(gè)重要秘密：法官與是追求利益的人，他審理案件與進(jìn)行判決的過程與結(jié)果中摻進(jìn)了他個(gè)人的利益、情感與世界觀。因?yàn)椋ü偈乾F(xiàn)實(shí)當(dāng)中活生生的人，受各種利益的影響。
法官是“經(jīng)濟(jì)人”
根據(jù)現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)學(xué)鼻祖亞當(dāng)•斯密的理念，法官是“經(jīng)濟(jì)人”。
人們立法的目的是維護(hù)社會(huì)秩序，追求社會(huì)公平，最大限度地為社會(huì)帶來福祉。法學(xué)是研究人的，包括自然人和作為社會(huì)組織的“人”。當(dāng)我們使用經(jīng)濟(jì)學(xué)的方法對(duì)法學(xué)意義上的“人”進(jìn)行研究的時(shí)候，對(duì)法官的具體運(yùn)動(dòng)過程進(jìn)行分析的時(shí)候，就不得不按照經(jīng)濟(jì)學(xué)研究的一般方法，先明確一些假定或者說約束條件：
一、在人類社會(huì)中，依照法律運(yùn)行的人們，包括法律的制定者、政府機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)等，均是“經(jīng)濟(jì)人”，或者說“經(jīng)濟(jì)主體”。因此，法官也是一種“經(jīng)濟(jì)人”。所以，法官在進(jìn)行法律的行為的選擇時(shí)，所依據(jù)的首先是經(jīng)濟(jì)學(xué)原理，其目標(biāo)是利益或效用最大化。
二、為了達(dá)到利益或效用最大化，法官用來計(jì)算利益的方法是成本或投入——收益法，但要對(duì)此做廣義的理解，即付出或投入¬——效用法。
有些利益可以直接用成本和效用來計(jì)算和比較，有些則要考慮其直接利益和間接利益，局部利益和總體利益，直接成本和機(jī)會(huì)成本等。從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度，可以以人們社會(huì)行為的“成本” 與效益進(jìn)行界定。
但在研究社會(huì)問題例如法律問題而使用經(jīng)濟(jì)工具時(shí)，就要對(duì)這一工具進(jìn)行擴(kuò)展性的思維。在這種情況下，值得注意的是：
在分析問題的時(shí)候，不僅僅是要就一件事情的付出與效用進(jìn)行比較，而且是要在不同事件之間同時(shí)進(jìn)行付出與效用的比較，這就是經(jīng)濟(jì)學(xué)上機(jī)會(huì)成本的概念在這里拓展性的使用了。這種比較，可以是能夠用貨幣指標(biāo)進(jìn)行比較的，但在研究法學(xué)對(duì)象的行為時(shí)，更多的是只能夠用順序的大小或優(yōu)先與否進(jìn)行比較。
三、法官作為“經(jīng)濟(jì)人”或者“經(jīng)濟(jì)主體”，直接追求其個(gè)人目標(biāo)利益或效用最大化時(shí)，他的行為不一定會(huì)給社會(huì)帶來效用或利益的最大化
雖然斯密對(duì)“經(jīng)濟(jì)人”和“看不見的手”作解釋時(shí)，得出的結(jié)論是，“經(jīng)濟(jì)人”在主觀為自己的同時(shí)，客觀上為別人謀了利益，從而整體上增進(jìn)了社會(huì)福祉。但實(shí)際上，這僅僅是“經(jīng)濟(jì)人”進(jìn)行社會(huì)活動(dòng)的一種結(jié)果。另一種則是，他在追求個(gè)人利益的同時(shí)，損害了社會(huì)的利益。典型的事例是，司法腐敗，給社會(huì)整體利益造成極大的損害。
法官是博弈的參與者
根據(jù)博弈論的主要奠基人納什的觀點(diǎn)，法官是博弈的參與者。
博弈論（game theory），又稱對(duì)策論，實(shí)質(zhì)上是數(shù)學(xué)，屬于運(yùn)籌學(xué)的一個(gè)分支，博弈論的主要奠基人納什因其突出貢獻(xiàn)獲得了諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)將。博弈論研究理性的人之間如何進(jìn)行策略選擇。換句話說，博弈論研究如何使得人們?cè)谑袌?chǎng)經(jīng)濟(jì)中，自愿做出有效制度安排，大家加以遵守和實(shí)施，以增進(jìn)社會(huì)福利的機(jī)制。所以說，博弈論是深刻理解經(jīng)濟(jì)行為和社會(huì)問題的基礎(chǔ)。
博弈論假定：人是理性的，或者說自私的，人們?cè)诮煌献髦杏袥_突，行為互相影響，信息不對(duì)稱。他們?cè)诰唧w策略選擇時(shí)的目的是使自己的利益最大化。博弈論用于分析競(jìng)爭(zhēng)的形勢(shì)，這種競(jìng)爭(zhēng)的結(jié)果不僅依賴于一個(gè)人自己的抉擇及機(jī)會(huì)，而且依賴于其他參與者的抉擇。局中每個(gè)人都企圖預(yù)測(cè)其他參與者的可能抉擇，以確定自己的最佳對(duì)策。
社會(huì)是人與人之間的社會(huì)，人們?cè)谶M(jìn)行一項(xiàng)法律行為時(shí)，實(shí)際上總是在根據(jù)當(dāng)時(shí)所處的條件和對(duì)手的行為進(jìn)行選擇，即當(dāng)事人之間存在著策略的對(duì)抗、競(jìng)爭(zhēng)，或者說面對(duì)一種局面時(shí)的對(duì)策選擇，這就是博弈。人與人之間或團(tuán)體與團(tuán)體之間的博弈具有如下特征：（1）有一定的規(guī)則：規(guī)定參加的對(duì)手之間可以做什么，不可以做什么，什么時(shí)候結(jié)束博弈，犯規(guī)將受到什么樣的處罰。（2）都有一個(gè)結(jié)果：要么一方贏另一方輸，要么平局，要么參加者各有所得，而且其結(jié)果通常能用正或負(fù)的數(shù)值表示，或者能按照一定規(guī)則折算為數(shù)值。（3）策略至關(guān)重要：參與博弈者的不同策略常常會(huì)帶來不同的游戲結(jié)果。（4）策略和利益相互依存：即每一個(gè)博弈者所得結(jié)果的好壞，不僅取決于自身策略的選擇，也取決于其他參與者策略的選擇。
法官在每次行動(dòng)時(shí)總會(huì)考慮到各種可能的付出成本和收益或效用，他方博弈參與者的成本和收益或效用。法官在面對(duì)法律問題時(shí)，他在進(jìn)行一項(xiàng)判決時(shí)，總是自覺不自覺地考量自己的成本與收益或效用，這種考量除了受對(duì)方行為人選擇策略的影響外，很大的程度上還受他們生活于其中的社會(huì)制度的制約，換句話說，也就是受著社會(huì)中各種各樣的博弈規(guī)則的制約。法官在做出行為選擇的時(shí)候不可能只是就與行為對(duì)象之間的關(guān)系來考量自己采取的對(duì)策，即使他在行為時(shí)并未意識(shí)到社會(huì)可能加諸如于行為人身上的義務(wù)，他一定是在綜合考量了行為對(duì)象、制度設(shè)計(jì)者、制度維護(hù)者針對(duì)所有行為主體自身可能采取的選擇而后做出自己的選擇。
法官解決糾紛，會(huì)有幾種結(jié)果，即，當(dāng)事人雙方都滿意，雙方都不滿意，一方滿意另一方不滿意。一般來說，雙方都滿意的情況較為少見，雙方都滿意的結(jié)果是皆大歡喜。最麻煩的是一方滿意另一方不滿意，或者兩方面都不滿意。某個(gè)有權(quán)勢(shì)的人發(fā)現(xiàn)自己同弱者發(fā)生糾紛，他會(huì)很自然地利用自己的權(quán)勢(shì)向法官施加影響，以此影響裁決結(jié)果。
對(duì)法官來說，也許他想防止這種干擾，不想自己的思想受到別人的控制，不甘于為權(quán)勢(shì)所控制。但對(duì)法官來說，也許還有另外一種思路。若屈服于權(quán)勢(shì)，自己或許還能得到某種利益，至少不太會(huì)受到傷害。若傾向于弱者和平民，得不到什么好處，還可能遭受損失。
在現(xiàn)代社會(huì)中，這種威脅更可能來自某個(gè)利益集團(tuán)。“司法界是由人而不是由神組成的職業(yè)群體。司法官員行使的權(quán)力直接涉及到方方面面的利益，卷入官司的當(dāng)事人謀求影響檢察官和法官，本來是很容易想見的事情。關(guān)鍵的問題是，假如檢察官和法官不能不顧忌這些影響和干預(yù)，或者說假如他們不順從外來的干預(yù)，自己的利益就會(huì)受到損失，那么，獨(dú)立和公正的司法恐怕只能是托諸空言了。我們現(xiàn)行制度正是把法院以及檢察院置于地方權(quán)力的控制之下。法官和檢察官由地方任命，法院和檢察院的經(jīng)費(fèi)由地方財(cái)政部門控制，司法機(jī)關(guān)的一切活動(dòng)都逃不出地方如來佛的手心：用電不能得罪電業(yè)局，蓋樓不能得罪城建局，孩子上學(xué)不能得罪教育局，子女就業(yè)不能得罪勞動(dòng)局，家屬農(nóng)轉(zhuǎn)非不能得罪公安局，更不消說涉及地方經(jīng)濟(jì)利益的案件，市長(zhǎng)或市委書記一個(gè)電話打過來，法院院長(zhǎng)吃了豹子膽也不敢公然抗命的。于是，涉及這類地方勢(shì)力的案件，地位低下的當(dāng)事人不就只能是滿身的理卻贏不了官司么？幾年前某市一位檢察長(zhǎng)試圖揪住市長(zhǎng)公子的案件不放，結(jié)果不等案情查清，檢察長(zhǎng)先接到調(diào)令。他感慨道：從前清官還可以抗命到以身殉道，如今想殉都殉不了。事已至此，夫復(fù)何言！”
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