[ 鄭俊 ]——(2009-11-1) / 已閱33526次
論建筑物區分所有權之共有部分權利——以小區廣告收益的歸屬和管理為視角
鄭俊 黃麗芳
摘 要：物權法雖已將業主的建筑物區分所有權制度作為一項重要制度進行了相關規定，但該規定因其原則性和概括性較強，在實際應用中存在一些模糊之處，其中共有部分權利問題就是需要相關規則予以明確的部分之一。本文從業主的建筑物區分所有權之共有部分權利性質探討出發，了解到該權利主要來源于法律的直接規定，同時亦尊重私人自治，允許業主在某些方面可以自行約定。在考察學界對該權利性質的爭議及我國大陸物權法對其性質的界定基礎上，探究我國大陸物權法立法上的灰色地帶，包括共有部分范圍、管理規則、收益分配等模糊之處。同時，從現代城市小區極具代表性的共有部分收益——小區廣告收益的歸屬和管理的研究出發，針對爭議較大的樓頂及外墻廣告收益作具體分析，指出共有部分制度的完善，應當通過對現行物權法的相關條文進行解釋，完善物業管理條例等行政法規，使規則具體化，提高規則可操作性，以及提高小區業主自治權利意識，使其合理行使對小區物業管理等的監督權幾個方面進行，以期該制度更好地滿足社會需要，緩解社區內部矛盾，維護業主權利。
關鍵詞：業主的建筑物區分所有權；共有部分；廣告收益
一 引言
隨著物權法出臺和實施，對許多以前模糊的法律關系作了較為明確的界定，其中包含對業主的建筑物區分所有權性質的規定，確認業主對建筑物共有部分享有的權利，以及界定共有部分范圍等。但僅有物權法第七十條：業主對建筑物內的住宅、經營性用房等專有部分享有所有權，對專有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的權利。以及第七十三條：建筑區劃內的道路，屬于業主共有，但屬于城鎮公共道路的除外。建筑區劃內的綠地，屬于業主共有，但屬于城鎮公共綠地或者明示屬于個人的除外。建筑區劃內的其他公共場所、公用設施和物業服務用房，屬于業主共有等幾個條文，來規范和調整現代城鎮小區中，以業主對建筑物所有權為基礎的建筑物區分所有權之共有部分，明顯不夠。其中較為突出的就是關于小區內廣告收益的歸屬和管理問題，廣告收益逐漸成為住宅小區內的流行元素，但廣告收益的歸屬分配缺乏法律上的規范供給，廣告興旺而管理混亂，現實生活中因此造成的糾紛也不少見。本文從業主的建筑物區分所有權之共有部分權利性質分析出發，檢討現行物權法在規范設置上解決該問題不足，以實際中對小區廣告收益管理規范的完善為例，尋求物權法上完善業主的建筑物區分所有權中共有部分的可行方法。
二 業主的建筑物區分所有權之共有部分權利的性質
我國物權立法采取了廣義的建筑物區分所有權概念，將這種區分所有權規定為由專有部分所有權、共有部分所有權和成員權組成。建筑物區分所有人對共有部分的共有權，是指區分所有人依據法律、合同以及區分所有人之間的規約，對建筑物的共有部分、地基占用的土地使用權、小區的土地使用權及設施等共同享有的財產權利。 對業主的這一權利性質的考察，關系物權法對其進行規范的正當性，也關系到如何配置具體規范問題。
2.1 業主的建筑物區分所有權之共有部分權利的來源
業主對共有部分享有的權利，可以是法定的，也可以是約定的。但基于物權法定原則，其主要是因法律直接規定產生。如在德國，建筑物區分所有權稱為住宅所有權，“住宅所有權人之間構成一種法定的債務關系，違反這種關系可能產生損害賠償請求權以及適用第278條 ”，這種法定的債務關系就是基于法律的直接規定，在建筑物各部分所有人之間形成的共有關系，也就構成了各業主對共有部分的權利。意大利民法典則規定的更為詳細，第1117條 、1118條 對業主對具體哪些部分享有共有權都做了詳細的列舉性規定。基于法律的詳細規定，業主對共有部分享有的權利得到了法律充分的確認。可見，業主的對共有部分的權利是隨其對專有部分權利的享有，再基于法律的規定而發生，享有的范圍、享有的原則等都不能違反法律強制規定。另一方面，業主作為私的主體，法律還要尊重私人自治原則，在建筑物區分所有權部分也不例外。不違反法律強制性規定前提下，業主在這一共有部分權力行使過程中，完全可以契約的形式約定各自具體的權利義務，所以，從具體的對共有部分權利行使來說，其亦可以是來源于合同約定，如意大利民法典第1117、1118條都明確規定，“權利證書未有相反內容的”，才適用法律的相關規定，說明共有部分權利人完全可以通過“權利證書”，即合同約定對該部分權利進行處分，這樣，具體的權利來源就是基于合同而非法律規定。
2.2 業主的建筑物區分所有權之共有部分權利性質爭議
關于建筑物區分所有權之共有權的性質，眾說紛紜。主要有“總有”說，“按份共有”說，“共同共有”說，“區別情況”說。
2.2.1“總有”說
中世紀的日爾曼社會共同體—馬爾克公社，是其理論發源。中世紀時的日爾曼將其部落與村民視為一個共同體。村落共同體中的村民作為這一村落共同體的成員之一，對于村落的共同財產尤其是土地，享有占有、使用、收益的權利，而村落共同體—馬爾克公社對于共同財產享有處分管理權。作為共同財產的所有權的各項權能分屬于村民和馬爾克公社。對于區分所有權之共有權，以大澤正男先生為代表的一些學者，借鑒這種理論而提出:從區分所有建筑物的管理權能與用益權能所表現出的分離狀態考察，管理權歸屬于授權性的團體(如小區管理委員會，一般簡稱為小區管委會)，用益物權則歸屬于小區的區分所有權人，因而區分所有之共有權具有總有的性質。 筆者認為，該學說對馬爾克公社共同財產的所有權形態與區分所有權之下共有部分的共有權形態進行了表面上的比較，但這種套用并不合適:日耳曼馬克思公社是村民與村落的共同體，但當代小區形態下各區分所有權人與管委會并非共同體關系，而是屬委托于被委托關系，管委會因各區分所有人的選舉而產生，受其委托對小區進行管理。這樣看來，總體說抹殺了全體區分所有人對共有部分的共有關系，不利于明確各區分所有權人的權利義務，會造成更復雜糾紛產生。
2.2.2“按份”說
此為我國臺灣地區的通說，我國大陸地區也有一些學者主張此觀點，如唐烈男先生和柳經緯先生等。該觀點指出:一般的情況下，區分所有建筑物之共有部分的產權在各區分所有權人之間的分割和權利分享，以及義務承擔上，尤其是一些費用的分攤方面是依據各區分所有權人專有部分的份額在整個區分所有部分的建筑面積的比例來分攤的。由此判定共有權性質為按份共有。稍有不同的是王澤鑒先生分析指出:“區分所有建筑物之共有部分性質上為分別共有(按份共有)，有約定的依照約定，無約定或者約定不明確的推定為均等。” 按份說是以某些共同義務分擔的事實來說明共有部分之上的共有權性質為按份共有，這是極其牽強的。所謂按份共有，又稱分別共有，是兩個或者兩個以上的復數民事主體對同一標的物，按照一定的份額而享有所有權，即按份額的共有。主要特征有兩個，一是各共有權人按份額享有所有權，在此基礎上按該份額享有權利和承擔義務。二是各共有權人有權處分自己的份額，如請求分割或者轉讓其所具有的份額。區分所有權之共有權在特征上符合第一個特征，但是與第二個特征完全不符。區分所有權中對共有部分的權利不能單獨轉讓、分割，對其處分不能離開專有部分權利的歸屬。所以，共有卻不能請求按份分割，則這種共有權一定不同于按份共有。僅僅對購房人按份分擔購房成本或者按份分攤共用費用即判定按份共有，抹殺了區分所有權之共有權的特殊性。
2.2.3“共同共有”說
日本學者我妻榮和川島一郎，以及森泉章等等學者持有此觀點，我國臺灣地區梅仲協先生以及大陸地區的楊立新先生等也持有此觀點，認為:“建筑物區分所有權之共有是共同共有，但不是民法物權編之中的‘共有’，也不是按份共有。” 建筑物區分所有權下共有是為共同使用的目的，民法物權編下的共有是為保障一物一權原則下私人意思自治的實現，二者目的迥異，該學說看到了這一點，但用“共同共有”的說法不能很好地區分物權編共有下“共同共有”制度，意義模糊，是其不足之處。
2.2.4“區別情況”說
我國臺灣地區的溫豐文先生以及我國大陸地區的學者陳華彬先生持有此觀點。該觀點指出:“建筑物區分所有權之共有權的性質，應該看建筑物的類型，類型不同則性質上有所分別。” 對于縱割式建筑形態的建筑物，各區分所有權人的共有權并不是區分所有權之共有權的典型形態。在物理上也僅僅存在共同使用一個山墻的共有情形，完全從直觀上以山墻的中間線切割，完全符合按份共有的特征。所以此種共有權性質是按份共有。橫切式建筑形態或者縱橫混合式建筑形態，共有權則極其典型，應按共同共有來處理。此觀點的研究角度力圖從直觀現實上對共有權性質進行分析，但是既然是區分情況，在橫切式和縱橫混合式建筑形態中，必然會因為建筑形態的不同又存在按份的情形，怎么能說橫切式和混合式建筑統統為共同共有呢，況且從以上分析看出，也不應該判定為共同共有的性質。
筆者認為，不管業主對共有部分權利性質如何，不可否認這種“共有”基于其目的不同，具有很大特殊性——“共有”不是為了獲得收益，而是為了共同使用。不管采用何種對其性質的認定，在業主的建筑物區分所有權制度設計上，只要注意到了該種“共有”的特殊性，以特別規則進行規定，對其性質的爭議就只是形式上的爭議。
2.3 我國大陸物權法對共有部分權利性質的界定
我國大陸現行物權法對共有部分權利性質，并沒有做出明確的界定，如物權法第七十條規定，業主對建筑物內的住宅、經營性用房等專有部分享有所有權，對專有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的權利，第七十二條，業主對建筑物專有部分以外的共有部分，享有權利，承擔義務；不得以放棄權利不履行義務。業主轉讓建筑物內的住宅、經營性用房，其對共有部分享有的共有和共同管理的權利一并轉讓，以及第七十三條，建筑區劃內的道路，屬于業主共有，但屬于城鎮公共道路的除外。建筑區劃內的綠地，屬于業主共有，但屬于城鎮公共綠地或者明示屬于個人的除外。建筑區劃內的其他公共場所、公用設施和物業服務用房，屬于業主共有。這些條文從表述上來看，都僅用了“共有”一詞，而沒有說明是什么形式的共有。筆者認為，在立法過程中，立法者考慮到這一共有本身的特殊性以及學界對其性質認定上的爭議較大，采取了回避態度，但這樣并不會造成物權法適用上的不足。因為這些相關條文的設置，都考慮到了該種共有的特殊性，如不能單獨轉讓、不能請求分割、不能以放棄權利為由不履行義務等。此種解決方式，從整個民法體系上來說，也避免了具體規定采用何種性質——共同共有抑或按份共有抑或區別情況，造成適用上的混亂，避免了將具體的民事物權法共有中的相關制度在業主的建筑物區分所有權中“共有”上采用，產生不當之處。可見，物權法的模糊態度亦是民法體系上的需要。
三 建筑物區分所有權之共有部分權利立法上的灰色地帶
與法國、日本等以民法典之外單獨的區分所有權法對建筑物區分所有權規定的詳盡和細致相比，我國物權法以簡單的原則性條文對這一制度所做的規定，存在一些立法上的灰色地帶，在區分共有權部分主要體現在對共有部分范圍界定不明確、對共有部分的管理規定不細致以及對共有部分收益分配不清楚。
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