[ 王禮仁 ]——(2009-11-11) / 已閱18634次
民法總則在婚姻法中的適用問題
王禮仁
“親屬法有其特殊性質(zhì)，而與債法、物權(quán)法大有徑庭，尤其與民法總則之關(guān)系究應(yīng)如何適用，殊堪研究”。[1]親屬法究竟是否適用民法總則（我國(guó)目前是《民法通則》），“此問題，大大苦惱了民法學(xué)者，尤其對(duì)研究親屬、繼承者，堪可稱為迎面就壓得透不過氣來的學(xué)問上重大壓力”。[2] 實(shí)際上，這個(gè)問題不僅對(duì)研究親屬法者“壓得透不過氣來”，對(duì)司法工作者更是“壓得透不過氣來”。可以說，它是司法工作者所遭遇的一條迎面而來的“攔路虎”，也是影響司法統(tǒng)一的一個(gè)最大障礙源。在司法實(shí)踐中，由于對(duì)民法總則能否適用婚姻法理解不同，其判決結(jié)果則大相徑庭。如同是欺詐婚姻，適用民法總則，婚姻則無效；不適用民法總則，婚姻則有效。
從我國(guó)現(xiàn)有的著作來看，對(duì)民法總則與婚姻法關(guān)系的研究，往往限于作一些空泛介紹，對(duì)一些具體問題尚缺乏深入檢討，更沒有形成對(duì)司法實(shí)踐具有指導(dǎo)價(jià)值的“共識(shí)性理論”。由于缺乏具體理論的指導(dǎo)，民法總則適用婚姻法的問題，是目前司法實(shí)踐中最為混亂的一個(gè)問題。因而，加強(qiáng)民法總則與婚姻法關(guān)系的研究，解決民法總則在婚姻法中具體適用問題，已成為當(dāng)前法學(xué)理論和司法實(shí)踐亟待解決的問題。
民法總則中的行為之能力、意思表示虛假、欺詐、錯(cuò)誤、代理、附條件或期限、善良風(fēng)俗等，是否適用婚姻法以及如何適用婚姻法，我在《婚姻訴訟前沿理論與審判實(shí)務(wù)》一書中作了比較詳細(xì)的論述，限于篇幅，這里先就意思表示虛假、錯(cuò)誤等在婚姻法中的適用問題，作一些簡(jiǎn)要介紹。
一、民法總則中虛假意思表示之規(guī)定在婚姻法上的適用
虛假意思表示，又稱“意思表示不真實(shí)”，是指當(dāng)事人故意將真實(shí)意思隱藏而作虛假表示。故意虛假意思表示，包括心中保留與通謀虛假。何為“心中保留”，因其稱謂不同，而有不同的表述。在德國(guó)，稱心中保留為“意思保留”或“真意保留”，謂表意人自知其非真意，故而為非真意之意思表示。臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者史尚寬認(rèn)為，“稱為心中保留者，謂保留真意于心中，而未與相對(duì)人通謀也”。[3]我國(guó)大陸有學(xué)者稱心中保留為“真意保留”或“單獨(dú)虛偽表示”，指行為人故意隱瞞其真意，而表示其他意思的意思表示。[4] 所謂“通謀虛假”，又稱虛偽表示、偽裝表示或假裝行為，指雙方當(dāng)事人均為虛假表示，并有通謀的事實(shí)，即雙方合謀，共同使其意思表示不真實(shí)。
關(guān)于心中保留與通謀虛假的效力，在外國(guó)的民法中有明確規(guī)定，如德國(guó)民法第116條 、第117條分別對(duì)“真意保留”和“虛假行為”的效力作了規(guī)定。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”第86條（心中保留）、第87條（通謀虛假）也有規(guī)定。根據(jù)德國(guó)和我國(guó)臺(tái)灣“民法”的規(guī)定，對(duì)于“心中保留”，在相對(duì)人明知時(shí)，不發(fā)生效力。通謀虛假，原則上不生效力，但其不得對(duì)抗善意的第三人。[5]大陸民法沒有“心中保留”、“通謀虛假”的規(guī)定，但《民法通則》第55條第（二）規(guī)定，“民事法律行為應(yīng)當(dāng)具備下列條件：（一） 行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；（二）意思表示真實(shí)；（三）不違反法律或者社會(huì)公共利益。”從民事法律行為應(yīng)當(dāng)“意思表示真實(shí)”的規(guī)定看，大陸民法是禁止心中保留或通謀虛假的。但對(duì)于心中保留或通謀虛假的效果如何，法律沒有規(guī)定。理論上一般認(rèn)為，基于真意保留所為之民事行為，原則上發(fā)生效力，但該真意保留為相對(duì)人明知時(shí)，民事行為應(yīng)不發(fā)生效力。對(duì)于通謀虛假，原則上不生效力，但其不生效不得對(duì)抗善意的第三人。[6]
那么，民法總則關(guān)于“心中保留”、“通謀虛假”效力，能否適用身份行為，在理論上有不同看法。臺(tái)灣地區(qū)多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，婚姻尊重當(dāng)事人的意思自治，結(jié)婚之要件，須當(dāng)事人具有真正結(jié)婚之意思，并將之表現(xiàn)于外者，結(jié)婚始生效力，若不具真正結(jié)婚意思如心中保留、通謀虛偽意思表示，欠缺結(jié)婚意思，婚姻當(dāng)然無效。[7] 如高鳳仙先生認(rèn)為，心中保留離婚為無效。[8]史尚寬先生則認(rèn)為，心中保留為他方配偶所明知為無效。[9] “心中保留及通謀虛假，并沒有如德國(guó)、日本有足以排除民法總則適用之充分及明確規(guī)定”。[10]根據(jù)上述觀點(diǎn)，“心中保留”、“通謀虛假”則適用民法總則。但戴東雄先生 有不同看法，他雖然也認(rèn)為心中保留、通謀虛偽意思表示可以撤銷，但其理由不同。他認(rèn)為：總則編規(guī)定的意思表示的無效和可撤銷也不能徑行適用于親屬身份法。身份行為也有心中保留、通謀虛偽表示、錯(cuò)誤或誤傳的情形出現(xiàn)，此類行為也構(gòu)成可撤銷或無效。但是，可撤銷或無效的原因并非像總則編為保護(hù)意思表示的相對(duì)人和維護(hù)交易安全的目的使然，而是因?yàn)樯矸菪袨樵诒举|(zhì)上若無真實(shí)意思則不能成立身份關(guān)系。[11]
日本學(xué)者栗生武夫則認(rèn)為，婚姻關(guān)系不能適用民法民法總則。“于交易契約，許其為虛偽無效之抗辯；而于婚姻，則禁止虛偽無效之抗辯，與禁止心中保留之抗辯同。蓋依方式公然締結(jié)之行為，不能因私的密約左右其效力”。[12] 栗生武夫認(rèn)為：從日本民法的規(guī)定看，“系特別限定無效及撤銷之情形，而此限定情事，不得攬入‘心中保留’”。[13] “ 一旦依方式表示婚姻意思以后，即無提出非真意抗辯之余地，縱令相對(duì)人為惡意，表意人亦不能不為表示所拘束 ”。[14] “關(guān)于婚姻，則絕對(duì)不許心中保留之對(duì)抗。故意提出反于真意之婚姻呈報(bào)者，縱屬無心，亦不能不與相對(duì)人結(jié)夫妻”。[15]
我們認(rèn)為，心中保留或通謀虛假系在財(cái)產(chǎn)法上適用的規(guī)則或原理，于身份行為或身份關(guān)系則不能適用。也就是說，心中保留或通謀虛假，在身份行為中，不能簡(jiǎn)單地認(rèn)定為無效或撤銷。對(duì)于一方有“心中保留”的結(jié)婚或離婚行為，不論相對(duì)方是否知道，均不能撤銷。對(duì)于通謀虛假的婚姻，也不能適用民法總則認(rèn)定為無效。因?yàn)樯矸菪袨橹卦谏矸菔聦?shí)和必要法律程式，應(yīng)當(dāng)采取表示主義。否則，就會(huì)影響公示的效力和婚姻的安定。最高人民法院《關(guān)于陳建英訴張海平“假離婚”案的請(qǐng)示報(bào)告的復(fù)函》認(rèn)為，通謀虛假離婚有效，也體現(xiàn)了這一精神。總之，心中保留或通謀虛假在身份關(guān)系中原則上不能適用。
但應(yīng)當(dāng)注意的是，對(duì)于不組成家庭的假結(jié)婚，有些國(guó)家的民法規(guī)定為無效婚姻或可撤銷婚姻。如德國(guó)民法第1314條2款5項(xiàng)、[16]瑞士民法第120條、[17]意大利民法第123條、[18]格魯吉亞民法第1145條即是。
對(duì)這種情況，我國(guó)婚姻法并沒有規(guī)定為無效或可撤銷婚姻。那么，對(duì)此應(yīng)當(dāng)如何處理呢？我們認(rèn)為，可以變通處理，即按婚姻不成立處理。如崔某1987年與妻子結(jié)婚，1997年為了給小姨子辦城市戶口，妻子逼著崔某與小姨子領(lǐng)了結(jié)婚證。但雙方并無夫妻生活。對(duì)此，可以認(rèn)定雙方無結(jié)婚真意，亦無共同生活事實(shí)，其婚姻不能成立。這樣認(rèn)定，可以避免與我國(guó)法定無效婚姻相沖突。同時(shí)，對(duì)于不組成家庭的假結(jié)婚，在認(rèn)定婚姻是否成立時(shí)，可以借鑒格魯吉亞民法的規(guī)定，[19]即雙方既沒有結(jié)婚的真意，也沒有共同生活事實(shí)者，其婚姻不能成立；雙方雖無結(jié)婚真意，但有共同生活事實(shí)者，則不影響婚姻的成立。
二、民法總則中意思錯(cuò)誤之規(guī)定在婚姻法上的適用
意思錯(cuò)誤，就是意思表示錯(cuò)誤，民法上所謂意思表示，就是指要獲得一定法律后果意思的外部表達(dá)。意思錯(cuò)誤，就是因理解或判斷錯(cuò)誤而發(fā)生的意思表示錯(cuò)誤，導(dǎo)致內(nèi)心的真實(shí)意思與外部的表現(xiàn)行為不一致。
意思錯(cuò)誤的民事行為，各國(guó)民法一般規(guī)定可以撤銷，如德國(guó)民法第119條 、日本民法第95條。臺(tái)灣地區(qū)“民法”第88條、第89 條也規(guī)定意思錯(cuò)誤可以撤銷。大陸民事立法未對(duì)意思表示錯(cuò)誤作出專門規(guī)定，但民法通則第55條第（二）項(xiàng)規(guī)定，民事法律行為應(yīng)當(dāng)“意思表示真實(shí)”。第59條規(guī)定：“行為人對(duì)行為內(nèi)容有重大誤解的”，“一方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)關(guān)予以變更或者撤銷”。我國(guó)民法上的“重大誤解”，實(shí)際上就是意思錯(cuò)誤。
關(guān)于婚姻意思錯(cuò)誤的效力問題，《瑞士民法典》第124條、[20]《德國(guó)民法典》（第1314條、1315條、1316條）[21]、澳門民法第1504條，[22]都規(guī)定可以撤銷其婚姻。《菲律賓共和國(guó)家庭法》第35條、[23] 《日本民法典》第742條、[24]《意大利民法典》第122條，[25]則規(guī)定為婚姻無效。
我國(guó)婚姻法沒有關(guān)于婚姻意思錯(cuò)誤效力的規(guī)定。從我國(guó)目前的主流觀點(diǎn)和司法實(shí)踐看，對(duì)婚姻意思錯(cuò)誤，一般都按民法通則的重大誤解處理，即撤銷婚姻。我們認(rèn)為，這種觀點(diǎn)和作法值得商榷。
婚姻意思錯(cuò)誤的內(nèi)容很廣，包括：1.“人之同一性”錯(cuò)誤，如將甲誤認(rèn)為乙。2.“人之性質(zhì)”錯(cuò)誤，即對(duì)婚姻當(dāng)事人的身份或品質(zhì)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，諸如社經(jīng)地位、學(xué)歷、健康狀況、道德素質(zhì)等認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。3.對(duì)行為性質(zhì)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，即把婚姻行為誤認(rèn)為非婚姻行為等。4.在離婚錯(cuò)誤中，還包括對(duì)離婚原因認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤（如誤認(rèn)為對(duì)方有婚外情，但離婚后發(fā)現(xiàn)屬于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，對(duì)方并沒有婚外情）。
我們認(rèn)為，身份關(guān)系注重事實(shí)，在一般情況下，宜采取表示主義，而不從意思主義，故應(yīng)以身份行為意思錯(cuò)誤為有效。但在認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤中，關(guān)于“人之同一性”有錯(cuò)誤時(shí)，不能認(rèn)為婚姻有效。同時(shí)，為了避免與法定無效婚姻相沖突，“人之同一性”有錯(cuò)誤，也不能按照無效婚姻或可撤銷婚姻處理。在我國(guó)，婚姻當(dāng)事人之“同一性” 錯(cuò)誤，因其雙方無結(jié)婚合意，可認(rèn)定其婚姻不能成立。關(guān)于“人之性質(zhì)”錯(cuò)誤，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定婚姻為有效。否則，誤認(rèn)為他人未婚或富翁，而實(shí)際上是已婚或不是富翁，婚姻即可撤銷。這不符合婚姻的特點(diǎn)。總之，婚姻意思錯(cuò)誤，不能直接適用民法總則關(guān)于意思錯(cuò)誤的規(guī)定處理。
應(yīng)當(dāng)注意的是，盡管一些國(guó)家規(guī)定婚姻意思錯(cuò)誤無效或可撤銷，但婚姻無效或可撤銷與民法總則中的無效或可撤銷并非同一原理。因此，德國(guó)學(xué)者迪特爾·梅迪庫斯認(rèn)為，“有關(guān)意思表示錯(cuò)誤的規(guī)則，不適用于婚姻或遺囑。”[26] 迪特爾·梅迪庫斯在談到撤銷權(quán)范疇的界定時(shí)說：“《婚姻法》第31條至第34條也為婚姻（Ehe）規(guī)定了一些撤銷事由。這些事由雖然在很大程序上與第119條、第123條規(guī)定一致，但是婚姻法對(duì)程序和法律后果作了完全不同于第142條及以下條款的規(guī)定。因此，《婚姻法》使用的術(shù)語也不是“撤銷”（Anfechtung）婚姻，而是解除（Aufhebung）婚姻。因此，一般的撤銷規(guī)則對(duì)此不適用”。[27]
臺(tái)灣學(xué)者戴炎輝、戴東雄先生也認(rèn)為，民法總則關(guān)于錯(cuò)誤之規(guī)定（第88條），亦不能適用親屬法。根據(jù)戴先生的觀點(diǎn)，“在身份行為，關(guān)于‘人之同一性’有錯(cuò)誤時(shí)，則因意思之不一致而無效，非僅可撤銷而已；倘系關(guān)于‘人之性質(zhì)’錯(cuò)誤，亦應(yīng)適用親屬法規(guī)定（民997條、引不告知重要事項(xiàng)而為欺詐），或類推適用親屬法規(guī)定”。[28]應(yīng)當(dāng)指出的是，臺(tái)灣親屬法規(guī)定欺詐姻可以撤銷，因而，對(duì)于婚姻意思錯(cuò)誤中“人之性質(zhì)”錯(cuò)誤，直接按照欺詐婚姻或類推處理，是完全可以的。但我國(guó)婚姻法沒有欺詐婚姻可撤銷的規(guī)定，對(duì)于“人之性質(zhì)”錯(cuò)誤，按可撤銷婚姻處理，缺乏法律根據(jù)。在我國(guó)，除了“人之同一性”錯(cuò)誤可以作為婚姻不成立處理外，對(duì)“人之性質(zhì)”錯(cuò)誤，除非有法定無效婚姻情形，應(yīng)當(dāng)按有效婚姻處理。
【注釋】
[1]史尚寬《親屬法論》，臺(tái)灣榮泰圖書有限公司，1980年6月四版，史尚寬先生自序。
[2] 陳棋炎《親屬、繼承法基本問題》，臺(tái)灣瑞明印刷廠1980年版，第1 —2頁。
[3]史尚寬《民法總論》，正大印書館，1980年版，第340頁。
[4]王利明主編《民法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社，2000年6月1版，第105頁。
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