[ 余志來 ]——(2009-11-13) / 已閱11582次
論建設用地使用權與建筑物分別抵押的可能性
余志來
摘要：新通過的《物權法》再次確認了建設用地使用權與建筑物一并抵押的原則，而現實生活中仍然存在以建設用地使用權與建筑物作為獨立財產分別抵押給不同債權人的情況，立法、司法實踐中又是難以尋得建設用地使用權與建筑物分別抵押存在的可能性。相反立法、司法實踐中采取轉化來彌補這一現實問題，但這并不意味著一并抵押無懈可擊，相反其仍有困境，反過來說分別抵押在理論上仍有可能性。
關鍵詞：一并抵押；分別抵押；分別抵押的前提條件；分別抵押的效果條件
隨著入世，我國市場經濟得到了強勁發展。然而市場經濟是主要通過市場交易對社會資源進行配置的一種經濟形態，因此，市場經濟必然伴隨著交易的高度發達。隨著市場經濟的發展，交易在更多的場合表現為一種信用交易，而非原始形態的“一手交錢，一手交貨”的交易。但保障交易目的的實現，最常見的手段就是運用各種形式的擔保，因此，在現代市場經濟條件下，信用交易的普遍化，必然產生對擔保的巨大需求。⑴其中建設用地使用權與建筑物所有權因其經濟價值巨大，而成為交易、融資主體親睞的對象。建設用地使用權與建筑物所有權抵押已成為最佳的擔保方式之一。
已通過的《物權法》也肯定其重要地位，同時繼續強調“建筑物應當與建設用地使用權一并抵押（簡稱一并抵押或同時抵押）”的原則，即將兩者作為一個整體來抵押。問題在于：建設地使用權與建筑物所有權的抵押均采取登記要件主義，雖然《物權法》已經強調國家將對不動產實行統一登記制度，但由于我國房屋登記與建設用地使用權登記大部分長期分屬兩個部門管轄，再加上市場存在這種需求，這就使得現實生活中還遺留著大量的建設用地使用權與建筑物所有權分別抵押的情況。那么他們的存在是否合理？這種分別抵押與我國一貫主張的“建筑物應當與建設用地使用權一并抵押”的原則是否相違背呢？進一步，由于分別抵押，自然就出現了兩個抵押合同，他們的效力和抵押權的如何實現并存在困惑。這就使得我們有理由去探悉一下建設用地使用權與建筑物分別抵押的可能性。
所謂建設用地使用權與建筑物分別抵押（簡稱分別抵押）是指抵押人以其合法的建筑物和建設用地使用權作為各自獨立的財產而分別抵押給不同的抵押權人，抵押權人行使抵押權時，可將建筑物和建設用地使用權一并交付拍賣，但僅就抵押物賣得的價金優先受償。不難看出，建設用地使用權與建筑物分別抵押包含兩個方面，一方面，就分別抵押的前提條件而言，建設用地使用權與建筑物分別作為獨立的財產向不同的債權人進行抵押。另一方面，就分別抵押的效果條件而言，建設用地使用權與建筑物一并處分，但只就各自的抵押物處分所得優先受償。故分別抵押可能性的存在就必須具備這兩個方面。
一、立法上的可能性
建筑物和建設用地使用權分別抵押的前提條件是具有承認房屋獨立性的立法環境。因此在尋找建設用地使用權與建筑物分別抵押的可能性時，我們就不可避免的將目光瞄向我國現行的法律規定，看從中能否探詢到建設用地使用權與建筑物分別抵押生存的空間。
《物權法》出臺之前，我國關于建設用地使用權抵押與建筑物抵押的規定主要集中在《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》、《中華人民共和國城市房地產管理法》、《中華人民共和國擔保法》、《城市房地產抵押管理辦法》等法律、法規、規章。
1990年5月19日國務院發布的《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》的第33條規定“土地使用權抵押時，其地上建筑物、其他附著物隨之抵押。地上建筑物、其他附著物抵押時，其使用范圍內的土地使用權隨之抵押” 也就是當地上有建筑物時，不可能進行單純的建設用地使用權抵押或建筑物抵押，而是建設用地使用權與建筑物同時抵押。這里采取建設用地使用權與建筑物同時抵押原則，即通常所說的“房隨地走”和“地隨房走”的雙向原則。此后的1994年7月5日出臺的《中華人民共和國城市房地產管理法》、1995年6月30日出臺的《中華人民共和國擔保法》都進行了重申與確認。2001年8月15日建設部發布《城市房地產抵押管理辦法》第四條規定“以依法取得的房屋所有權抵押的，該房屋占用范圍內的土地使用權必須同時押”，除進一步重申建設用地使用權與建筑物同時抵押原則外，在語氣上更加強硬，規定了這種“同時抵押”是“必須”的，是不容許選擇和修改的。
2007年出臺的《物權法》第182條第1款規定“以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內的建設用地使用權一并抵押。以建設用地使用權抵押的，該土地上的建筑物一并抵押”，雖然在措辭上與以往規定有所不同，但仍然是對建設用地使用權與建筑物同時抵押原則的確認，在這一點上是一致的。同時第2款從反面進行了規定：“抵押人未依照前款規定一并抵押的，未抵押的財產視為一并抵押”。既如果沒有一并抵押，建設用地使用權與建筑物的任何一者抵押后都及于另一者，即視為一并抵押。從“同時抵押”到“必須同時抵押”再到“一并抵押+視為一并抵押”的立法脈絡來看，我國法律雖然一貫承認建筑物可以獨立于土地而成為所有權的客體，因為建設用地使用權與建筑物各自具有獨立的交換價值，但在立法還是采取“同時抵押原則”，不管是“同時”還是“一并”都在強調建設用地使用權與建筑物在抵押時的依附性、整體性，至少沒有承認建設用地使用權與建筑物可以作為獨立財產分別向不同債權人進行抵押的可能，即不具備適用條件的可能，同時《物權法》第10條也強調了國家將對不動產實行統一登記制度。這樣從不動產登記制度上排除以往建設用地使用權與建筑物分別登記帶來的分別抵押的生存空間。故從立法上我國并沒有給建設用地使用權與建筑物分別抵押留有生存的可能性。
由于現實社會是紛繁復雜的，就不可能要求人們的行為完全與法律要求相一致，那么，如果現實中出現以建設用地使用權與建筑物作為獨立財產分別向不同債權人進行抵押時，抵押合同的效力又如何？司法實踐的處理是否給建設用地使用權與建筑物分別抵押留有生存的可能性？
二、司法實踐中的可能性
在現實中，建設用地使用權與建筑物分別抵押給不同的債權人的現象卻頻繁出現，其中最為突出的，就是銀行抵押貸款。既然存在分別抵押的適用條件，那就要是否產生分別抵押之效果。抵押合同的效力認定是其可能性論證的關鍵，司法實踐中存在著分歧：一種觀點認為，建筑物與土地不可分離，應將建設用地使用權與建筑物視為一個抵押物，按照《擔保法》第35條關于“抵押人所擔保的債權不得超過其抵押物的價值。財產抵押后，該財產的價值大于所擔保的債權的余額部分，可以再次抵押，但不得超出其余額部分”的規定處理。如果兩個合同均沒有違反上述規定，可以承認其效力。次觀點的問題在于第一，將建設用地使用權與建筑物視為一個抵押物的做法只關注了兩者的依附關系，卻忽視了兩者不具有同一性，這就與我國法律一貫承認建筑物可以獨立于土地而成為所有權的客體，因為建設用地使用權與建筑物各自具有獨立的交換價值相違背。第二，《擔保法》雖然確立了“余額抵押”制度，但由于抵押物的價值是隨時間的推移不斷變化著，這就導致“余額”的難以確定，再次抵押就有可能超過余額部分，而是制度成為了一個偽命題。基于此，有學者認為其相對與以前的以前的立法是一種后退。⑵這在立法也有體現，新出臺的《物權法》就擯棄這種制度。
另一種意見認為兩個抵押合同均有效，但在處理此類合同時，應把建設用地使用權與建筑物視為同一財產，抵押權的效力及于建設用地使用權與建筑物，⑶不同抵押權的實現順序適用《物權法》等的有關規定。此種觀點兼顧了建設用地使用權與建筑物兩者的非同一性與依附關系，而且可以彌合立法與現實的縫隙。但此觀點適用的前提還是現實生活中出現的以建設用地使用權與建筑物分別作為獨立的財產進行抵押的情形，只不過通過一個轉化過程，將現實中的分別抵押轉化成一并抵押，即雖有分別抵押的表象，卻不發生分別抵押之效果，產生的還是一并抵押的效果。這樣就與立法中同時抵押、一并抵押相一致了，尤其是《物權法》第182條第2款“抵押人未依照前款規定一并抵押的，未抵押的財產視為一并抵押”的規定充分體現了這一觀點。然而，在筆者看來，此種觀點也只能算是彌合立法與現實的縫隙一種最完美的權宜之計。之所以這樣認為，在于一并抵押的種種困境，或者說分別抵押存在理論上的可能性。
最后一種觀點，抵押合同無效。此種觀點似乎是最忠于法律的原文規定。其實不然，從《物權法》第182條第2款可以得出就分別抵押不是當然無效，而是將其轉化成一并抵押。即雖有分別抵押的表象，卻不發生分別抵押之效果，產生的還是一并抵押的效果。另一方面，抵押合同無效的認定也過于片面和僵化，⑷不利于當事人利益的實現和秩序的穩定。
不難看出，我國的司法實踐對待現實中的分別抵押時，在不否認抵押合同效力的前提下，將分別抵押扼殺在發生分別抵押效果之前，轉而適用一并抵押的效果，即抵押權的實現及于建筑物與建設用地使用權兩者。故，司法實踐中仍不具備分別抵押的效果條件。
三、理論上的可能性
《物權法》第182條對抵押權設定后建筑物和建設用地使用權的關系作出了規定，該條立法遵循以往立法與實踐經驗作出了“一并抵押”原則。筆者認為，一并抵押并非盡善盡美，其仍有困境和不完善，換言之，分別抵押有存在的合理性和可能性
第一，法律之所以沒有承認分別抵押，主要在于抵押權實現時易于產生糾紛，難以執行，⑷其實這個問題根據《物權法》第二百條 “建設用地使用權抵押后，該土地上新增的建筑物不屬于抵押財產。該建設用地使用權實現抵押權時，應當將該土地上新增的建筑物與建設用地使用權一并處分，但新增建筑物所得的價款，抵押權人無權優先受償”的規定就能解決。也就是在其中一個抵押權的實現條件成就后，將建筑物和建設用地使用權一并處分，該抵押權人僅就自己享有抵押權的抵押物優先受償，將其他抵押物處分所得提前清償或提存。這對于其他抵押權人來說，只會是百利而無一害。
第二，現實條件與現實需求。現今社會，建筑物的價值越來越大，從交換價值角度，其不在從屬于土地，建筑物和建設用地使用權一樣都具有巨大的交換價值。另一方面，市場經濟的發達，通常表現融資的途徑更多。分別抵押就使得抵押人可以充分抵押物的交換價值，使舉債與融資更加容易，成本更低。正是基于此，現實生活中才會存在許多就建設用地使用權與建筑物分別抵押的案例。既然現實中從在這種合理的需求，那么建設用地使用權與建筑物分別抵押就有存在生存的現實可能性，法律為何不順應現實需要，尊重當事人意思自治。從我國現實情況來看，土地和房屋在絕大部分地區都實行分別登記制度，土地使用權變動由土地管理部門負責登記，而房屋則由房產管理部門負責登記，因此也造成了兩種權利在事實上的分離。
第三，雖然我國現行法律將建筑物和建設用地使用權在設定抵押權之時，視為一個整體，但建筑物和建設用地使用權是相互獨立的物權，建筑物和建設用地使用權的價值并非完全不能分離，即他們具有非同一性。例如設定抵押時，只是以建筑物作抵押，而并不是以整個地塊的全部使用權作抵押，房屋在整個地塊中占據的面積是很小的，因而將土地和房屋分開仍然是必要的。如果建筑物和建設用地使用權是分別登記的，也未嘗不可以分別確定其價值。尤其是在房地產抵押設定以后，土地上新增的房屋就不應屬于抵押物，該建筑物和建設用地使用權的價值是可以分離的。這正是建筑物和建設用地使用權分離的結果。
第四，建筑物和建設用地使用權的權利主體是以同一主體為原則，非同一主體為例外。當建筑物和建設用地使用權的權利主體為同一人時，設定抵押權時，法律上要求抵押人遵守“地隨房走”域“房隨地走”的原則是完全可以做到的，并可避免糾紛。但當建筑物和建設用地使用權的權利非為同一人時，通過使用權人設定抵押時，他就無權對不擁有產權的建筑物一并設定抵押；相反，建筑物產權人設定抵押時，他也無權對不擁有使用權的土地一并設定抵押。因此說，“一并抵押”在建筑物和建設用地使用權的權利主體不一致情形下遇到了困惑。
第五，建設用地使用權隨著社會的不斷發展和對資源利用效率的提高，其權利范圍也不僅限土地之上，地下可以作各種不同用途的利用，各種空間的利用權也獲得法律確認，在現實生活中，當事人為了充分有效地利用土地和建筑物，可能將對土地和建筑物的各種權利和利益分割成不同部分，分別予以抵押和處分。只要不違反現行法律的強制性規定，都應當認為是有效的。這也是物盡其用原則的體現。
小結，無論是從抵押權的實現、現實條件與需求、理論基礎角度，還是從權利主體、權利發展趨勢角度，在理論上建設用地使用權與建筑物分別抵押都有存在的可能性。
注釋：⑴ 許明月，林全玲：《我國擔保法制度設計應當重視的幾個基本問題》，《現代法學》，2005年第5期。
⑵ 王崇敏：《不動產抵押權若干問題研究》，載《擔保法疑難問題研究與立法完善》，法律出版社2006年4月版，第154頁。
⑶ 張斐：《土地使用權與房屋分別抵押時的效力》，載《擔保法疑難問題研究與立法完善》，法律出版社2006年4月版，第192頁。
⑷ 張斐：《土地使用權與房屋分別抵押時的效力》，載《擔保法疑難問題研究與立法完善》，法律出版社2006年4月版，第192頁。
作者：余志來（安徽王良其律師事務所律師）
