[ 張在禎 ]——(2009-11-29) / 已閱27397次
令人欣慰的是，上海市政府在制定金融規章方面具有光榮的傳統并積累了豐富的經驗。例如，1988年《上海市票據暫行規定》，1990年《上海市證券交易管理辦法》、《上海市外債管理規定》，1991年《上海市人民幣特種股票管理辦法》，1994年《上海市房地產抵押辦法》（1999年修訂）、《上海市征收期貨交易費暫行規定》， 1998年《上海市陸家嘴金融貿易中心區綜合管理暫行規定》、《上海市產權交易市場管理辦法》（2004年修訂），2002年《上海市鼓勵外國跨國公司設立地區總部的規定》（2008年修訂），2003年《上海市個人信用征信管理試行辦法》，2004年《關于本市推進資本市場改革開放和穩定發展的實施意見》，2005年《上海市企業信用征信管理試行辦法》等，這些直接或間接與金融事項有關的政府規章都非常具有創新意義。
當然，有些規章也需要進一步完善，例如，1998年的《上海市陸家嘴金融貿易中心區綜合管理暫行規定》，主要規定了治安秩序、道路交通、道路設施、綠化、環境保護、環境衛生、建筑規劃、市容、燈光、文明施工等管理內容。然而，作為金融城，供電、供水、供氣、消防、安保、餐飲、住宿、培訓、專業書店等配套服務，特別是信息、網絡、郵政、通訊等相關配套設施尤為重要。據悉，有關部門已經起草了包括行政管理、規劃管理、社會管理等13個方面的《陸家嘴金融貿易區管理條例》初稿，希望上述問題能夠得以補充。企盼盡量避免“在金融城打的要打110”的“創新”情況的發生。
四、高度重視有關部門制定的規范文件
國發〔2009〕19號《意見》，雖是國家首次用以把上海國際金融中心建設進行規劃部署的文件，也只能說具有近似行政法規效力的規范性文件，（該《意見》雖于2009年3月25日經溫家寶總理主持召開的國務院第54次常務會議原則通過，卻以國發〔2009〕19號文件的形式印發，而沒有以國務院令形式公布。《行政法規制定程序條例》第二十七條規定，行政法規由總理簽署國務院令公布施行；另外，從名稱、內容、體例、制定程序等方面看，該《意見》也不符合行政法規的要求。）尚不能說是典型意義上的行政法規；同樣，滬府發〔2009〕25號《實施意見》也只屬于市府發布的規范性文件，（《中華人民共和國立法法》第七十六條規定部門規章由部門首長簽署命令予以公布。地方政府規章由省長或者自治區主席或者市長簽署命令予以公布。）不能算是政府規章；而滬府辦〔2009〕55 號《通知》，則是市府辦公廳印發的關于上海國際金融中心和國際航運中心建設 2009 年重點工作安排和部門分工的具體行政措施。事實上誰能忽視這些規范性文件的效力和作用呢？相反，《條例》作為正式的地方法規，大家卻對其可操作性議論紛紛。
在現實生活中，國務院、國務院各部門和地方政府除分別發布行政法規、部門規章和政府規章外，還發布了大量的其他規范性文件；（以企業國有資產管理為例，根據2008年11月12日國務院國有資產監督管理委員會關于貫徹實施《中華人民共和國企業國有資產法》有關問題的通知，目前，以《企業國有資產法》為龍頭，以《企業國有資產監督管理暫行條例》為基礎，以國務院國資委制定公布的21個部門行政規章和115個規范性文件為主要內容，包括各省市國資委起草制定的1800多件地方規章和規范性文件的國有資產監管法律體系基本形成。）就上海市而言，市府下屬部門、浦東新區和其他區政府以及國家金融監管機構駐滬分支機構也都印發了大量規范性文件。（本文所指規范性文件，是指法律、行政法規、地方法規、部門規章、政府規章之外的，并且規范化程度較高、體例形式類似法規或規章的其他規范性文件，但是不包括大量的“通知”類文件。）從嚴格意義上說，這些規范性文件，屬于政策性文件，根本就不屬“法”的范疇，在討論上海國際金融中心立法形式問題時，似乎沒有研究之必要。然而，這類規范性文件的層次級別雖然不高，但操作性、實用性很強。在彌漫著濃厚的“縣官不如現管”的中國文化氛圍中，不能忽視有關部門印發的此類“位卑權重”的規范文件。其實，我國許多具有歷史意義的重大改革，往往就是先通過這些“不起眼”的小文件開始的，這種現象恐怕還將長期存在。特別是規范性程度較高、形式類似法規或規章、內容又較為重要的規范性文件，在被具有行政法規、部門規章、政府規章制定權的機構或部門批準、同意、批轉時，其法律效力就相應被提升為具有“準行政法規”或“準規章”的效力。可以推斷，在上海國際金融中心建設初期，非法規（法律、法規、規章）的政策性規范文件仍將大量存在。需要提及的是中國銀行業協會、中國保險行業協會、中國證券業協會和中國銀行間市場交易商協會等金融企業協會所發布的自律規章也是非常重要的規范性文件。
市政府發布的規范性文件，如1999年《上海市住房公積金個人購房貸款管理辦法》、《上海市住房公積金個人購房貸款管理辦法實施細則》，2002年《關于加強服務促進金融機構來上海發展的若干政策意見》、《關于外資并購本市國有企業的若干意見》，2003年《關于外資并購本市國有企業若干意見的實施細則》、《推進上海國際金融中心建設行動綱要》，2004年《關于支持金融機構在本市發展的若干意見》，2005年《關于上海加速發展現代服務業若干政策意見》，2006年《上海國際金融中心建設“十一五”規劃》、《上海市政府關于貫徹國務院文件精神大力推進本市保險業改革發展的實施意見》，2007年《上海市處置金融突發事件應急預案》、《有限責任公司股權出質登記辦法（試行）》，2008年《關于本市開展小額貸款公司試點工作的實施辦法》，2009年《上海市人民政府貫徹國務院關于推進上海加快發展現代服務業和先進制造業建設國際金融中心和國際航運中心意見的實施意見》、中共上海市委和市人民政府《關于進一步推進上海金融國資和市屬金融企業改革發展的若干意見》、《上海市集聚金融資源加強金融服務促進金融業發展的若干規定》、上海市人民政府辦公廳轉發市金融辦等七部門《關于本市促進知識產權質押融資工作實施意見》等。
區級政府印發的規范性文件，如2003年《徐匯區人民政府關于加快發展服務業的若干意見》，2005年《2005－2007年浦東新區發展現代服務業三年行動綱要》、《浦東新區促進現代服務業發展的財政扶持意見》，2007年《上海浦東金融核心功能區發展“十一五”規劃》，2008年《關于浦東新區支持金融機構發展的意見》、《浦東新區支持金融機構發展的實施辦法》、《浦東新區促進股權投資企業和股權投資管理企業發展的實施辦法》、《浦東新區集聚金融人才實施辦法》、《浦東新區科技發展基金知識產權質押融資專項資金操作細則》、《黃浦區鼓勵跨國公司設立地區總部的若干意見》，2009年《徐匯區促進金融業發展若干意見》、《徐匯區關于促進金融業發展的實施細則》、《徐匯區金融業發展行動計劃》、《盧灣區關于加快推進現代服務業發展的若干意見》等。
市府規章也需要政府部門的規范性文件予以落實，如市府辦公廳轉發市商務委等八部門《關于上海市鼓勵跨國公司設立地區總部的規定若干實施意見》的通知（滬府辦發〔2008〕50號），就細化了《上海市鼓勵跨國公司設立地區總部的規定》中的資助與獎勵、資金管理、人員流動、通關便利等規定；再如市國資委、工商局、產管辦1999年發布并于2005年和2009年修訂的《上海市產權交易市場管理辦法實施細則》，就是為了具體實施《上海市產權交易市場管理辦法》；許多創新事項需要通過政府部門的規范性文件先行試驗，如上海市體改辦等八部門《關于國營小型和老集體商業飲食服務業租賃經營中若干問題的暫行規定》（滬府財貿〔1987〕第9號）和市體改辦、財貿辦、人行市分行發布的《關于商業企業職工入股轉股問題的補充規定》；最近，為貫徹落實滬府發〔2009〕25號《實施意見》，進一步發揮信用保險融資功能，拓寬中小企業融資渠道，上海市金融服務辦公室等市府職能部門聯合國家金融監管機構駐滬分支機構六部門發布了《關于進一步推進木市中小企業信用保險保單融資工作的若干意見》（滬金融辦通〔2009〕25 號）等。
國家金融監管機構派駐上海的分支機構也出臺了大量的規范性文件。如上海銀監局近年除在《中國銀監會商業銀行合規風險管理指引》頒布之前曾在全國率先出臺了《上海銀行業金融機構合規風險管理機制建設的指導意見》外，又相繼制定了《上海銀行業金融機構企業社會責任指引》、《上海商業銀行客戶投訴處理指導意見》、《上海銀行業金融機構案件報告制度》、《 上海銀行業金融機構安全保衛工作聯席會議制度 》、《上海市銀行業金融機構安全評估工作方案》、《上海中外資銀行法律部門聯絡交流機制》、《上海中資銀行業金融機構案件防控工作考評辦法（試行）》等一系列規范性文件；人民銀行上海分行制定了《上海市支票辦法》、《上海市銀行本票辦法》、《上海市商業匯票辦法》、《上海市貸記辦法》、《上海市定期借記辦法》、《上海市個人使用支票銀行本票暫行規定》、《上海市票據掛失止付辦法》、《上海市對外簽發空頭或簽章不符支票處罰規定》、《上海市金融業全面強化反恐怖融資工作指引》、《上海市加強銀行卡安全管理預防和打擊銀行卡犯罪實施方案》和《上海市金融機構反洗錢自評估實施意見（試行）》等；外管局上海市分局擬定了《國家外匯管理局上海市分局貿易進口付匯分類管理（試行）辦法》；上海證監局制定了《上海上市公司分類監管工作指引（試行）》；上海保監局制定了《上海保險業誠信體系建設指導意見》；上海市高級人民法院、中共上海市金融工作委員會、中國銀監會上海監管局聯合發布了《上海法院與中資銀行遵紀守法合規從業庭審教育合作機制紀要（試行）》等。
特別具有改革創新意義并值得進一步借鑒的是，外管局發布《關于推動浦東新區跨國公司外匯管理改革試點有關問題的批復》（匯復〔2005〕300號）后，外管局上海市分局發布的《關于浦東新區跨國公司外匯資金管理方式改革試點有關問題的通知》（上海匯發〔2005〕261號），通過其附件方式印發了《跨國公司外匯資金境內集中管理試點方案實施細則》、《跨國公司借助離岸賬戶進行外匯資金集中管理試點方案實施細則》、《跨國公司購匯境外放款試點方案實施細則》、《放寬跨國公司境外放款條件限制試點方案實施細則》、《跨國公司集中辦理貿易收付匯手續試點方案實施細則》、《跨國公司非貿易外匯管理改革試點方案實施細則》、《放寬跨國公司進入外匯市場條件限制試點方案實施細則》、《支持外匯產品創新試點方案實施細則》、《跨國公司外匯資金管理方式改革試點綜合評估監測實施細則》等一系列具有改革創新價值的配套實施細則，直接規范了浦東新區跨國公司外匯資金管理方式改革試點工作。
上海市銀行同業公會也制定了許多行業維權和自律方面的規范性文件，如《上海市銀行同業公會中資金融機構聯合制裁逃廢債行為實施辦法》、《上海市銀行同業公會外資金融機構聯合制裁逃廢債行為實施辦法》、《上海市銀行業自律公約》、《上海市銀行業自律公約實施細則》、《上海銀行業從業人員行為準則》、《上海銀行業反不正當競爭公約》、《上海市銀團貸款合作公約》、《上海市銀行同業公會維權公約》、《上海市銀行同業公會關于同業制裁不良房產中介機構實施辦法》、《上海銀行業反商業賄賂公約》等一系列自律性規范。
上海期貨交易所自2003年以來出臺并修訂了《上海期貨交易所章程》、《上海期貨交易所交易規則》、《上海期貨交易所遠程交易席位管理暫行規定》、《上海期貨交易所有色金屬交割商品注冊管理規定》、《上海期貨交易所結算細則》、《上海期貨交易所燃料油期貨交割實施細則（試行）》、《上海期貨交易所交易細則》、《上海期貨交易所指定交割倉庫管理辦法》、《上海期貨交易所指定交割油庫管理辦法（試行）》、《上海期貨交易所會員管理辦法》、《上海期貨交易所違規處理辦法》、《上海期貨交易所黃金期貨交割實施細則（試行）》、《上海期貨交易所指定交割金庫管理辦法（試行）》、《上海期貨交易所套期保值交易管理辦法》、《上海期貨交易所指定鋼材廠庫交割辦法（試行）》、《上海期貨交易所風險控制管理辦法》、《上海期貨交易所交割細則》、《上海期貨交易所標準倉單管管理辦法》等一系列自律規則；至于上海證券交易所不僅發布了大量的全面系統的業務規則，還制定了《上海證券交易所業務規則制定辦法》，對上市規則、交易規則、會員管理規則和該所章程、理事會議事規則、理事會專門委員會工作細則以及該所內部行政管理制度進行規范。
五、大力推出具有主導作用的部門規章
根據《立法法》，國務院各部、委員會、中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機構，可以根據法律和國務院的行政法規、決定、命令，在本部門的權限范圍內，制定規章。部門規章規定的事項應當屬于執行法律或者國務院的行政法規、決定、命令的事項。涉及兩個以上國務院部門職權范圍的事項，應當提請國務院制定行政法規或者由國務院有關部門聯合制定規章。如中國銀監會、中國證監會和中國保監會都是國務院直屬正部級事業單位，依法起草有關法律和行政法規、提出制定和修改的建議，制定監管規章、規則。《銀行業監督管理法》第十五條規定國務院銀行業監督管理機構依照法律、行政法規制定并發布對銀行業金融機構及其業務活動監督管理的規章、規則；《證券法》第一百七十九條規定國務院證券監督管理機構依法制定有關證券市場監督管理的規章、規則；《保險法》第一百三十五條規定國務院保險監督管理機構依照法律、行政法規制定并發布有關保險業監督管理的規章。
《上海市人民政府辦公廳關于印發上海國際金融中心和國際航運中心建設 2009 年重點工作安排和部門分工的通知》（滬府辦〔2009〕55 號），明確涉及的國家對口部門已有“發展改革委、工業信息部、交通運輸部、國資委、科技部、知識產權局、新聞出版總署、新華社、國務院新聞辦、教育部、人民銀行、外匯管理局、銀監會、保監會、證監會、財政部、稅務總局、海關總署、人力資源和社會保障部、工商總局、商務部”等，在今后的實際工作中肯定還不限于這些部門。
金融創新立法是上海國際金融中心建設的必然使命。欲在上海建立國際金融中心，就必須先行開展金融業務等方面的改革與創新。這在我國金融業實行“分業監管、垂直監管”的體制下，離開了監管機構的許可與支持是寸步難行的。所以，《上海市人民政府貫徹國務院關于推進上海加快發展現代服務業和先進制造業建設國際金融中心和國際航運中心意見的實施意見》（滬府發〔2009〕25號）提出“積極配合國家金融管理部門，完善金融創新政策和機制，爭取率先開展金融創新機制改革試點，促進上海加快形成以市場需求為導向、金融市場和金融企業為主體的金融創新機制”是非常科學可行的。
筆者認為，“率先開展金融創新機制改革試點”的直接體現形式，就是大力推出具有主導作用的金融部門規章。而且，此類規章的適用范圍開始可以限于局部地區，甚至在規章的標題中就已直接標明。如1990年中國人民銀行以第2號令發布的《上海外資金融機構、中外合資金融機構管理辦法》；1996年中國人民銀行頒布的《上海浦東外資金融機構經營人民幣業務試點暫行管理辦法》，允許外資銀行在上海浦東試點經營人民幣業務，試點取得經驗后可推廣；2009中國人民銀行、財政部、商務部、海關總署、稅務總局、銀監會共同制定了《跨境貿易人民幣結算試點管理辦法》，接著中國人民銀行出臺了《跨境貿易人民幣結算試點管理辦法實施細則》，在上海市和廣東省廣州、深圳、珠海、東莞4城市先行開展跨境貿易人民幣結算試點。為保障跨境貿易人民幣結算試點工作的順利進行，中國人民銀行上海總部根據《跨境貿易人民幣結算試點管理辦法》及其《實施細則》，結合上海市實際，制定了《上海市跨境貿易人民幣結算試點操作規程》。
我國金融監管機構不僅為特定地區、甚至還為特定金融機構制定特別規章，如2003年中國銀監會制定了《關于中國銀行、中國建設銀行公司治理改革與監管指引》、2009年中國銀監會發布了《中國農業銀行三農金融事業部制改革與監管指引》。這些立法創新舉措，充分體現了我國金融監管機構與時俱進、特事特辦的原則，對促進上海國際金融中心立法工作具有極大的借鑒啟發意義。今后，中國銀監會、證監會、保監會等監管機構完全可單獨甚聯合為上海國際金融中心建設專門制定部門規章或部門聯合規章。也可以說，今后在一定時期內為解決上海金融業的一些創新立法問題，除《憲法》、《立法法》和其他法律明確限定須通過全國人大、國務院或上海市人大的立法程序解決外，大多數情況下可通過銀監會、證監會、保監會等金融監管機構的部門規章予以實現。國家金融管理部門制定的部門規章始終具有主導作用。
六、盡可能推出專項行政法規或者政策
國務院根據憲法和法律，制定行政法規。行政法規可以就下列事項作出規定：（一）為執行法律的規定需要制定行政法規的事項；（二）憲法規定的國務院行政管理職權的事項，其中包括“全國人民代表大會和全國人民代表大會常務委員會授予的其他職權”。特別值得關注的是，應當由全國人民代表大會及其常務委員會制定法律的事項，國務院可以根據全國人民代表大會及其常務委員會的授權決定先制定的行政法規，經過實踐檢驗，制定法律的條件成熟時，國務院應當及時提請全國人民代表大會及其常務委員會制定法律。
筆者認為，國務院可以通過下列方式制定有關上海國際金融中心建設的行政法規、規范性文件或政策：
法定立法。如《中華人民共和國證券法》第二條第三款特別規定：“證券衍生品種發行、交易的管理辦法，由國務院依照本法的原則規定。”這是證券法新增加的內容。該規定一方面明確了證券衍生品種的法律地位，允許證券方面的金融創新；另一方面依法加強監督管理，以維護市場秩序與安全。同時，也是國務院的一項特殊法定立法職責，有關上海國際金融中心立法也不例外。
受權立法。資料顯示，改革開放30多年來，全國人大及其常委會已先后于1983年、1984年、1985年三次授權國務院就“安置老弱病殘干部和工人退休退職”、“工商稅制”、“經濟體制改革和對外開放”方面問題進行受權立法。特別是1985年六屆全國人大第三次會議做出的“授權國務院在經濟體制改革和對外開放方面制定暫行規定或者條例”的決定影響深遠，對我們現在和將來解決上海國際金融中心建設中遇到的“金融稅收”和“金融監管”等立法難題，仍有直接的借鑒意義。
批準規章。1990年中國人民銀行第2號令發布的《上海外資金融機構、中外合資金融機構管理辦法》，是經過1990年9月7日國務院批準的。形式上看是部門規章，實質上具有“準行政法規”的效力。
轉發規章。如根據《國務院辦公廳轉發財政部等部門關于推動我國動漫產業發展若干意見的通知》（國辦發〔2006〕32號）的精神，文化部會同有關部門于2008年印發了《動漫企業認定管理辦法（試行）》。為促進我國動漫產業健康快速發展，增強動漫產業的自主創新能力，2009年財政部、國家稅務總局聯合發布了《關于扶持動漫產業發展有關稅收政策問題的通知》（財稅〔2009〕65號）。解決上海國際金融中心建設中遇到的“金融稅收”問題，可以參照處理。
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