[ 尹振國 ]——(2009-12-1) / 已閱29845次
論嫖宿幼女罪的立法缺陷及完善——以貴州“習水案”為線索的分析
尹振國
[摘要] 嫖宿幼女罪在立法上存在缺陷。從犯罪構成上來講，嫖宿幼女罪與奸淫幼女罪（現為強奸罪）、猥褻兒童罪客觀要件完全或部分重疊，客觀上賦予了幼女的性自主權，與保護幼女權益的立法目的相背離；從犯罪的停止形態上來看，未遂和既遂難以區分；從罪數來講，想象競合和法條競合處理原則相沖突；從刑罰上看，配刑不科學，違反罪責刑相適應的刑法原則；在司法實踐中也易放縱犯罪分子。應該通過刑法修正案的形式廢止嫖宿幼女罪，將其納入奸淫幼女罪和猥褻兒童罪中。
[關鍵詞] 嫖宿幼女罪；立法；缺陷；完善
1997年刑法修訂后，嫖宿幼女行為從1979年奸淫幼女罪中獨立出來，成為一個新的罪名。本罪的構成要件、犯罪形態、罪數形態、刑罰配置等方面存在諸多缺陷，在司法實踐中也不利于保護受害幼女的合法權益。本文擬對嫖宿幼女罪的缺陷進行剖析并提出立法建議，以求教于方家。
一、 問題的提出
2007年10月至2008年6月，貴州習水縣輟學學生劉某、袁某先后在縣城的三所中學和一所小學附近守候，多次將11名中小學生挾持、哄騙到偏僻處，以打毒針、拍裸照、毆打等威脅手段脅迫到習水縣無業人員袁榮會經營的小旅館中賣淫。袁榮會先后容留介紹11名中小學女生到其所租住的房內進行賣淫。在此期間，袁榮會邀約、介紹被告人馮支洋、李守民、陳村、黃永亮、馮勇先后在袁榮會所租房內嫖宿幼女。經過他人介紹，被告人陳孟然將一幼女帶至習水縣一酒店內嫖宿。受害人中，未滿14周歲的幼女有3名，其余均未滿18周歲。
以上是貴州“習水案”的基本案情。因本案中有5名被告是國家工作人員，故“習水案”從審理之初，就因涉嫌嫖宿幼女罪而非強奸罪起訴受到公眾的強烈質疑，質疑的焦點集中在本案的定罪和量刑問題上。就在本案的處理過程中，浙江寧海一人大代表嫖宿多名幼女案、四川宜賓國稅分局局長嫖宿幼女案被媒體曝光。一方面，在學者和社會人士對嫖宿幼女案的討論過程中，嫖宿幼女罪的立法缺陷也逐漸暴露出來。另一方面，由于案涉國家工作人員，面對社會公眾和媒體對案件審判的質疑不作理性思考和法理解釋，就會使案件審理陷入“道德公審”、“媒體審判”的漩渦之中，進而對司法公正和司法權威造成損害。
“法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰”，這是罪行法定原則的基本內容。法治是理性的，對案件的處理只能嚴格依照法律，而不能感情用事。依照我國憲法，人民法院依照法律規定獨立行使審判權，不受行政機關、團體和個人的干涉�！傲曀浮奔跋嚓P案件的定罪量刑由法院在判決書中確定，筆者無意干涉法院對案件的審判，也不涉及具體案情的討論，只是指出嫖宿幼女罪的立法缺陷�！ �
二、從立法沿革來看對嫖宿幼女罪的論爭
我國現行刑法（1997年刑法）第360條第2款規定：嫖宿不滿14周歲的幼女的，處五年以上有期徒刑，并處罰金。而1979年刑法并沒有規定嫖宿幼女罪，只在第169條規定了引誘、容留婦女賣淫罪。而1986年全國人大常委會通過的《治安管理處罰條例》首次規定了嫖宿幼女的行為。但是，根據該條例第30條第2款的規定：嫖宿不滿十四周歲幼女的，依照刑法（1979年刑法）第139條的規定，以強奸罪論處。1991年全國人大常委會通過的《關于嚴禁賣淫嫖娼的決定》中以特別刑法的形式規定了嫖宿幼女的行為，但根據該決定第5條第2款的規定：嫖宿不滿十四周歲的幼女的，依照刑法（1979年刑法）關于強奸罪的規定處罰�，F行刑法（1997年刑法）吸收了該決定的內容，將嫖宿幼女的行為從奸淫幼女罪（現納入強奸罪，為敘述方便，保留此罪名，下同）中分離出來，在第360條第2款規定了嫖宿幼女的行為，“只是因為考慮到嫖宿幼女這一行為的特殊性，在刑法（1979年刑法）修訂時才將其規定為一個獨立的罪名”，[1]（p88）即嫖宿幼女罪，并規定了明顯減輕的法定刑。多數學者認為：“這樣的修改，使奸淫幼女犯罪的懲治更趨合理化。”
有的學者認為：“在嫖宿幼女的場合，多是幼女自愿，甚至是在幼女主動糾纏的情況下進行的。換言之，犯罪行為的實施，受害幼女本人也有一定的過錯。相比（奸淫幼女）而言，行為人的主觀惡性也較小。所以對于嫖宿幼女的行為不加區別地按奸淫幼女罪定罪處罰，有違罪刑均衡原則�！盵2]在現在看來，這個立法理由顯然站不住腳。
一是根據聯合國有關的估計，全世界至少有300萬以上5—17歲的雛妓，而以亞洲國家最多，其次是拉丁美洲和非洲。從接受調查的雛妓情況看來，其中大多數人的教育程度為小學畢業或小學未畢業，未讀完中學者占33%，因經濟原因失學者占30%，本人不愿繼續上學或家長不送上學者占53%，因學業差離校和被學校開除者占17%。從她們的家庭結構來看，有些是來自離婚家庭或離家出走，有些是喪父、喪母或父母雙亡，大部分都受過來自家庭或親戚的感情傷害或身體傷害，甚至性傷害。父母的打罵和囚禁是傷害少女感情的重要原因之一。]3]可見，在嫖宿幼女的場合，絕大部分的幼女并非自愿，甚至并非主動，而是迫于社會的漠視、家庭的破碎、經濟的困境、教育的缺失等原因而跌入賣淫的“火坑”的。
二是根據聯合國的調查研究顯示，“性傷害是這些孩子不愿回答的問題。受到打罵或強暴的女孩逐漸變得冷漠和麻木，開始逃離家庭，最終一般都會發生犯罪行為。由警察送回家中的女孩，不少人一有機會就再次出走。她們小小年齡在社會上經常受到欺騙，而人們又總是投以鄙視的目光，把她們視為異類或罪人。
這些淪落少女在做雛妓時身心受到種種傷害。例如，被迫以不情愿的方式發生性關系，經常挨打，喪失休息的權利，隨時有患性病甚至艾滋病的危險，對毒品和酒精產生依賴，在社會上受到鄙視，極度自卑，對未來失去希望等�！盵4]可見，這些女孩更應當受到社會的關愛，更應當受到刑法的保護，而不應當僅僅因為她們的“過錯”而弱化對她們的保護，甚至對她們區別對待。如此，法律便會喪失其應有的公正，更是對她們的傷害。
三是，從民法上來講，不滿十四周歲的幼女是限制民事行為能力人，即使超出一定價值（金額）的財產處分行為，都需要她們的監護人追認方在法律上有效；而嫖宿幼女罪居然賦予了幼女處分自己性（包括身心健康）如此重要權益的自主權，認為幼女如果“自愿”，便可以減輕加害人的刑事責任；從刑法上的“被害人承諾”的理論來講，經被害人承諾的行為符合下列所有條件時，才阻卻行為的違法性或者可以減輕加害人的法律責任：（1）承諾者對被侵害的法益（犯罪客體）具有處分的權利；（2）承諾者必須對所承諾的事項的意義、范圍具有理解能力；（3）承諾必須基于被害人的真實意志……但是，法律并沒有賦予不滿十四周歲幼女的性自主權；基于不滿十四周歲幼女的生理、心理、智力的不成熟，法律認為她們并不具有對性行為的理解能力；與人發生性行為也很難說是基于幼女的真實意志。
因此，從嫖宿幼女罪的立法沿革來看，是否在刑法中設立嫖宿幼女罪，一直存在爭議。如陳興良教授認為，“明知是幼女而嫖宿的，實際上是一種奸淫幼女的行為，以奸淫幼女罪論處并無不可”。[5]（p583）
三、嫖宿幼女罪的立法缺陷及其危害
（一） “嫖宿”如何理解
何為“嫖宿”？從字面意義上理解就是嫖娼和過夜。這給人一種錯覺，以為 嫖幼女可以，只要不過夜就不為罪�！冬F代漢語詞典（第5版）》對嫖宿的解釋是， 嫖妓（強調一起過夜）。[6]（P1045） 從司法實踐來看，絕大部分的被告人只嫖不宿。其實，“嫖宿”重點在于“嫖”而不是“宿”，“宿”只是附著在“嫖”后面的一個輔助音節，沒有實際意義。
對于何為“嫖娼”，法律沒有一個明確的定義。1991年全國人大常委會通過的《關于嚴禁賣淫嫖娼的決定》和1993年國務院頒布的《賣淫嫖娼人員收容教育辦法》均未對“賣淫嫖娼”作出解釋。1995年，公安部《關于對營利為目的的手淫、口淫等行為定性的批復》對“賣淫嫖娼”作了解釋，即指不特定的男女之間以金錢、財物為媒介發生不正當性關系的行為。但是，2001年公安部《關于對同性之間以錢財為媒介的性行為定性問題的批復》則在事實上廢止了前一批復，后一批復認為，不特定的異性或者同性之間以金錢、財物為媒介發生的不正當的性關系的行為，包括口淫、手淫、雞奸等行為，都屬于賣淫嫖娼行為�？梢�，賣淫嫖娼行為，不限于異性之間，也不限于自然性交的形式，既包括自然性交（奸淫）行為，也包括非自然性交的其他猥褻行為。“賣淫嫖娼行為的客體是法律所保護的正當合法的兩性關系，客觀方面是賣淫者與嫖客之間互相勾引、結識、講價、支付、發生手淫、口淫、性交等以及與之相關的行為，主體是不特定的異性或同性，主觀方面是以金錢、財物為媒介”。[7]
什么是猥褻？王作富教授認為，猥褻是指性交以外的淫穢性的下流行為，具體表現為行為人為了追求性的刺激，以滿足其變態的性欲，對婦女身體進行摳摸、摟抱、雞奸等等。[8]（P523） 張明楷教授認為，猥褻是指一切能夠刺激或滿足對方或第三者的性欲，傷害普通人正常的性羞恥心，違反善良的性道德觀念的提供肉體的行為。[9]（P658）
還有一種觀點認為，猥褻行為主要是為滿足、發泄、刺激性欲而行為人利用自己或他人的身體或者其他工具，直接接觸他人的身體，明顯帶有性行為色彩又不屬于自然性交（奸淫）的行為。[10]（P1040） 可見，猥褻行為有兩個主要的特征：一是，刺激或滿足性欲，傷害正常人性羞恥心，違反性道德；二是，自然性交（奸淫）之外的性行為。
對于何為“嫖宿幼女”？王作富教授認為，“嫖宿幼女”是指以支付報酬為代價與賣淫幼女發生的性行為。性行為包括性交和其他方式的性淫亂活動，無論行為人與幼女發生的是何種方式的性行為，都視為嫖宿。[11]（P1855） 張明楷教授認為，“嫖宿幼女”是指以金錢或者其他財物為代價，與賣淫幼女發生性交或者類似性交的行為。這是在幼女主動、自愿或者基于某種原因正在從事賣淫活動的情況下，明知賣淫者為幼女而進行嫖宿的行為。[12]（P843）前一定義有不足之處，沒有排除賣淫幼女非自愿與行為人發生自然性交（強奸行為）或猥褻行為（猥褻兒童）的情況。
結合上述分析，我們可以將“嫖宿幼女”定義為，不特定的異性或者同性之間以金錢、財物為媒介與賣淫幼女發生的不正當的性關系的行為，既包括自然性交行為（奸淫），也包括口淫、手淫、雞奸等猥褻行為。這是在幼女自愿或者基于某種原因正在從事賣淫活動的情況下，明知賣淫者為幼女而進行性行為。
從對“嫖宿幼女”定義的分析中，我們可以發現嫖宿幼女罪缺陷：一是，因為“嫖宿幼女”是不特定的異性或者同性之間以金錢、財物為媒介與賣淫幼女發生的不正當的性關系的行為，女性也可以成為嫖宿幼女罪的犯罪主體，而通常的觀念認為，嫖宿幼女罪的犯罪主體只能是男性（正犯）；二是，如果立法者不對“嫖宿”作出限制解釋的話，嫖宿幼女罪與猥褻兒童罪的界限就會模糊不清，因為“嫖宿”不僅有自然性交（奸淫）的方式，還有猥褻（非自然性交）的方式，以金錢、財物為媒介與賣淫幼女發生猥褻（非自然性交）行為，是定嫖宿幼女罪，還是定猥褻兒童罪（幼女也是兒童），不無疑問；三是，嫖宿（包括奸淫和猥褻）幼男如何定罪？如果一律定為猥褻兒童罪，似乎法律有重女輕男的嫌疑，因為猥褻兒童罪和嫖宿幼女罪的法定刑相差很大。
（二）嫖宿幼女罪的犯罪構成
犯罪構成是“刑法規定的，反映行為的法益侵犯性與非難可能性，而為該行為成立犯罪所必備的客觀構成要件和主觀構成要件的有機整體�！盵13]（p100）通說認為，犯罪構成分為四個方面的要件，即犯罪客體、犯罪的客觀方面、犯罪主體、犯罪的主觀方面。
1.犯罪客體 犯罪客體是指，“我國刑法所保護的，而被犯罪行為所侵犯的社會關系。”[14]（P113）我國現行刑法分則根據同類客體，將犯罪分為十類。我國刑法將嫖宿幼女罪設置在妨害社會管理秩序章第九節組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫罪，也就是說嫖宿幼女罪侵犯的客體是社會管理秩序，直接客體是社會的性道德風尚和幼女的身心健康。“犯罪的本質是對法益的侵害。刑法的目的是保護法益，反過來說明犯罪的本質是侵害法益。”[15]（p85）刑法對嫖宿幼女罪如此設置的目的似乎是為了更好地維護社會的性道德風尚。但是賣淫嫖娼行為本身不構成犯罪，只是違反治安管理處罰法的行為，只有組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫行為才構成犯罪。如此設置是為了保護賣淫幼女的合法權益嗎？也不是，在我國賣淫嫖娼并沒有合法化，法律也沒有承認賣淫幼女具有性自主權。可見，法律設置嫖宿幼女罪的目的主要是為了對幼女的人身權利（身心健康）進行特別保護，嫖宿幼女罪應設置在侵犯公民人身權利、民主權利一章。
這樣一來，又會出現另外一個問題。即奸淫幼女罪、猥褻兒童罪、嫖宿幼女罪的客體都是不滿十四周歲幼女（猥褻兒童罪還包括幼男）的身心健康，那么僅僅從犯罪客體上，還不能將這三個罪區別開來。
第三個問題是刑法通過刑罰對犯罪客體進行保護的，對于相同的犯罪客體應當平等保護。奸淫幼女罪、猥褻兒童罪、嫖宿幼女罪設置的目的都是為了保護幼女（幼男）的人身權利和身心健康，在任何情況下只要與幼女發生性行為都是犯罪行為，按理說三罪的刑罰配置不會相差很大。事實并非如此。依照刑法規定，奸淫不滿十四周歲的幼女的，以強奸論，在三年以上十年以下有期徒刑范圍內從重處罰；奸淫幼女情節惡劣的、奸淫幼女多人的、二人以上輪奸的、致使被害人重傷、死亡或者造成其他嚴重后果的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑；猥褻兒童的，處五年以下有期徒刑，聚眾或者在公共場所猥褻兒童的，處五年以上有期徒刑；嫖宿不滿十四周歲幼女的，處五年以上有期徒刑，并處罰金。從中我們可以發現：如果一個人在賣淫場所與賣淫幼女自然性交，依照嫖宿幼女罪最高只能被判處十五年有期徒刑，即使與多名幼女自然性交，也是如此。如果他在非賣淫場所與非賣淫幼女發生性關系，可能依照強奸罪被判處死刑。如果一個人在賣淫場所與賣淫幼女發生非自然性交行為（猥褻行為），依照嫖宿幼女罪最高可能被判處十五年有期徒刑。如果他在非賣淫場所與非賣淫幼女發生猥褻行為（非聚眾或在公共場合），依照猥褻兒童罪，最高只能被判處五年以下有期徒刑。難道僅僅因為性行為發生在賣淫場所和幼女是賣淫女，刑罰就是如此不同嗎？
2.犯罪主體 嫖宿幼女罪的犯罪主體是年滿16周歲的具有刑事責任能力的自然人，通常認為只有男子才能成為該罪的犯罪主體，但是通過本文的分析，女子（女同性戀者、孌童癖）也可能成為該罪的犯罪主體。而奸淫幼女罪的犯罪主體是年滿14周歲的具有刑事責任能力的男子。如果一個年滿14周歲未滿16周歲的男子在非性交易的場合與幼女發生自然性交行為，他可能因強奸罪面臨著無期徒刑的刑罰；如果他在賣淫場所與賣淫幼女發生自然性交行為，他反而無罪。難道僅僅介入了性交易的因素（付了嫖資），他就應該逃脫刑罰嗎？
我們再來看看哪些人可能成為幼女性服務的享受者，哪些人可能成為性服務的提供者。毫無疑問，享受性服務特別是幼女的性服務是要花錢的，而且價格不菲。在社會中我們可以看到，享受性服務的，主要是某些有錢、有勢的而具有某種邪惡愛好（如孌童癖）的商人或者官員；而提供性服務的，絕大多數為農村、城市貧困家庭的女子、失業、下崗職工的妻女。她們受不到良好的教育，生計無著，生活所迫，是她們從事性工作的基本原因。而在這個群體中，基本沒有商人、官員、有權有勢者的千金小姐們。這是一幅社會分化的真實圖景，在老舍先生寫的《駱駝祥子》中，小福子的父親、那個可憐的人力車夫向著蒼天哭喊道：“我們在賣血，我們的女人在賣肉。”——這是對舊社會的控訴。難道我們能夠容忍如此悲劇在新社會發生嗎？難道僅僅因為幼女是性工作者，刑法就能弱化對她們的保護嗎？
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