[ 范劍虹 ]——(2009-12-5) / 已閱23563次
（5）、 批判性評(píng)述
筆者試圖對(duì)上觀點(diǎn)做出一個(gè)評(píng)述：
第一個(gè)觀點(diǎn)，也即帶有債的性質(zhì)的勞動(dòng)法律關(guān)系說的缺陷在于：它沒有顧及到勞動(dòng)合同關(guān)系的持續(xù)性，雇員將自己歸屬于企業(yè)的特殊性，尤其是沒有顧及到雇員因?yàn)榕c雇主的不平等地位使合同締結(jié)自由的原則的功能無法發(fā)揮它的應(yīng)有的作用。Otto v. Gierke 指出了立法者對(duì)這個(gè)社會(huì)問題的錯(cuò)誤視角，并將這個(gè)錯(cuò)誤歸咎于民法典起草者的單一的羅馬法式的定位[33]。因此完全自由的企業(yè)雇主的解雇與上述片面的視角有關(guān)，因而不能被接受。
第二個(gè)觀點(diǎn)：將勞動(dòng)關(guān)系定位在人的法律關(guān)系，甚至將其視為親屬法和官員法的看法的愿望是從人的尊嚴(yán)出發(fā)，它是積極的，但是這樣的歸屬和法規(guī)目前沒有可能得到支持[34]。這樣的人的法律如需進(jìn)入私法性的勞動(dòng)關(guān)系，就需要對(duì)憲法的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行深入的研究。Wolf[35] und Wiedermann[36] 拒絕這樣的論點(diǎn)。Wolf認(rèn)為：合同的客體不是物和人，而總是一種由人作出的給付。但是，完全從人的尊嚴(yán)出發(fā)的論點(diǎn)，事實(shí)上不能在所有的法律關(guān)系中成立。遺憾的是：“人的尊嚴(yán)不可侵犯”還不能對(duì)所有的市場經(jīng)濟(jì)中的法律關(guān)系發(fā)生作用[37]。在一個(gè)勞動(dòng)關(guān)系的屬人法的法規(guī)與法律原則還沒有具體排除勞動(dòng)合同的情況下，一個(gè)假設(shè)的決定在法律適用上是沒有太大意義的。反之，既然還沒有這樣的屬人法，那么現(xiàn)實(shí)上，雇主自由解雇只能受到限制，而不能受到排除，那么適度限制解雇就是余下的一種選擇。
第三個(gè)觀點(diǎn)，雖然屬人法的共同體的觀點(diǎn)對(duì)于促使人們傾向于共同體的想法很有意義，但是它不能夠證明他的對(duì)手的“劃分理論”（Eingliederungstheorie）是錯(cuò)的。“劃分理論”認(rèn)為：在經(jīng)濟(jì)改革和所有權(quán)改革的發(fā)展中，雇員與雇主的利益不可能完全一致。因而將這種勞動(dòng)關(guān)系看作為一種共同體的關(guān)系在具體的實(shí)證上還不能成立：比如，它一方面不符合民法典第741條下的共有關(guān)系的構(gòu)成要件，另一方面也不符合民法典第705條下的合伙的構(gòu)成要件[38]。因此，勞動(dòng)關(guān)系相應(yīng)的僅是一種持續(xù)的帶有屬人特征的法律關(guān)系，它往往需顧及到照顧與忠誠的義務(wù)，但是目前還不能排除勞動(dòng)者與雇主的利益的部分對(duì)立，因而雇主不得解雇的限制就不可能在適用上證立，因而解雇只能作出適度的限制。
第四個(gè)觀點(diǎn)，從勞動(dòng)關(guān)系的法律本質(zhì)可以得出以下結(jié)論：如果誰基本上是由別人決定應(yīng)該做什么的，那么他就持續(xù)地將其經(jīng)濟(jì)獨(dú)立的價(jià)值交給了雇主[39]，甚至放棄他們?cè)瓉淼膶I(yè)技能，將他們的勞動(dòng)力、能力、想象力與智慧融入到企業(yè)之中，并在雇主的規(guī)范下建立起生存的基礎(chǔ)。同時(shí)不斷地去獲取在市場經(jīng)濟(jì)中企業(yè)所要求的技能與知識(shí)，也即在迎合雇主在經(jīng)濟(jì)上進(jìn)一步的行動(dòng)范圍（Aktionsradius des Arbeitgebers）。因此，Wiedemann指出：雇主的保護(hù)顯示了一種支配勞動(dòng)力的等價(jià)（Aequibalenz fuer die Verfuegung der Arbeitskraft）[40]。因而，雇主解雇限制的需求不但來自于屬人的共同體（"personenrechtlichen Gemeinschaft"）思想，也來自于屬人的特征（"Personenbezogenheit"）。
經(jīng)過辨別與評(píng)判，筆者認(rèn)為第四種觀點(diǎn)是可以接受的，也即解雇僅需要適度的限制。
（二）、基本法層面的理據(jù)
基本法第20條第1款[41]，第28條第1款和第3條（平等權(quán)）的規(guī)定是保護(hù)社會(huì)與經(jīng)濟(jì)上的弱小群體的法律基礎(chǔ)。新的憲法與行政法強(qiáng)調(diào)并也注意到：工業(yè)化的進(jìn)步的情形與在生存領(lǐng)域中公民日益依賴于國家照顧的情形的聯(lián)系日益不可分開[42]。平等原則明確地表明：雖然相同情況需要相同對(duì)待，但是實(shí)質(zhì)上的不平等就需要不同的對(duì)待。這個(gè)原則在區(qū)分合同的哪一方更應(yīng)該受到保護(hù)時(shí)，具有重大意義。這是因?yàn)閯趧?dòng)合同雙方不同的社會(huì)與經(jīng)濟(jì)處境要求有不同的法律上的要求。這個(gè)在解雇保護(hù)法中體現(xiàn)得很明顯。
三、結(jié)論
（一）、期限合同受到目的的限制，判決與法理禁止以期限合同規(guī)避解雇保護(hù)的法律規(guī)定。
（二）、在解雇限度上，一方面，從社會(huì)與經(jīng)濟(jì)功能角度，企業(yè)雇主的解雇具有法律上保證的強(qiáng)制性的訴求[43]，另一方面，解雇是形成權(quán)，它直接地涉及勞動(dòng)法律關(guān)系的存續(xù)，它具有一種自助的功能。因而在市場經(jīng)濟(jì)中，尤其是在不可忍受的困境中或者在雇員不忠實(shí)于合同的約定的情況或者在緊急的企業(yè)需求出現(xiàn)時(shí)，雇主不能放棄自由解雇。另一方面，從勞動(dòng)法律關(guān)系的本質(zhì)來看，勞動(dòng)關(guān)系不完全是一種的債的關(guān)系。債務(wù)關(guān)系與屬人關(guān)系并存的理論指出的事實(shí)是：在勞務(wù)關(guān)系中從事勞務(wù)的雇員必須將其屬人的一些東西從屬于雇主意志。因而需要將勞務(wù)合同視為具有屬人內(nèi)容的合同（Dienstvertrag mit personenrechtlichem Inhalt），看作為一個(gè)“與人相關(guān)的法律關(guān)系”（"personenbezogenen Rechtsverhaeltnis"），其中雇主的保護(hù)已顯示了一種支配勞動(dòng)力的等價(jià)（Aequibalenz fuer die Verfuegung der Arbeitskraft）。這個(gè)理論也得到了憲法層面上的基本法第20條第1款，第28條第1款和第3條（平等權(quán)）支持。平等情況不能不平等對(duì)待，而不平等的情況就需不平等對(duì)待，因此完全自由的雇主解雇和完全限制雇主解雇的各種觀點(diǎn)是不能被接受的。而作為法官依據(jù)的立法條款就必須考慮這些前提的前提，以便按照立法條款作出的判決是可接受的，而對(duì)于英美法系的法官就必須在相對(duì)自由的判決中考慮到這些利益的衡平。
--------------------------------------------------------------------------------
[1] BAG GS vom 12.10.1960, APNr.16 zu § 620BGB befristeter Arbeitsvertrag=DB 1960, 218=BB 1961,368=NJW 1961,798
[2] Die Teilkuendigung steht mit dem Grundsatz der Vertragsautonomie wegen des einseitigen Eingriffs nicht in Uebereinstimmung. Sie bedeutet nur die Kuendigung eines Teils oder einzelner Abreden des Arbeitsvertrags. Das nicht gekuendigte Rechtsverhaeltnis soll fortbestehen. Die Teilkuendigung unterscheidet sich von der Aenderungskuendigung, weil sie keine Aufloesung des Arbeitsverhaeltnisses zur Folge hat und deswegen prinzipiell nicht unter die Bestimmungen des KSchG faellt.Da sie vom Weiterbestehen der Teilwirkung des Vertrages ausgeht, kommt der Druck der Gesamtkuendigung auch nicht in Betracht. Zwar sind die Teilkuendigung im Individualarbeitsrecht grundsaetzlich ausgeschlossen, Aber wenn die Kuendigungsschutznormen hier auch analog anwendbar sind, kann die Teilkuendigung ein flexibles Mittel zur Anpassung der Arbeitsbedingungen sein.
[3] In der Praxis ist die Aenderungskuendigung der wichtigste Anwendungsfall der bedingten Kuendigung（Vgl. Stahlhacke/Preis, Kuendigung und Kuendigungsschutz im Arbeitsverhaeltnis, 5. Aufl. Muenchen 1991, Rn.133, 137.）Jedoch die Kuendigung ist in der Regel Bedingungsfeindlich, weil der Adressat keinen Einfluß auf die Abgabe der Erklaerung hat. Da der Eintritt der Bedingung bei der Aederungskuendigung vom Willen des Adressaten ab, so kann sie der Gestaltungserklaerung hinzugefuegt werden. § 2 KSchG enthaelt eine Legaldefinition der Aenderungskuendigung im Sinne des materiellen Rechts. Sie kann in auf zweierlei Weise erfolgen. Entweder wird die Kuendigung unter der zulaessigen aufschiebenden Bedingung erklaert, daß der Kuendigungsempfaenger die vorgeschlagene Aenderung des Arbeitsvertrags ablehnt, oder es wird die unbedingte Kuendigung ausgesprochen, verbunden mit dem Angebot, ein neues Arbeitsverhaeltnis mit dem vorgeschlagenen Inhalt abzuschliessen.（Vgl. Schmidt, Die Aenderungskuendigung nach den neuen Vorschriften des KSchG, in: NJW 1971, S. 684 ff.）Im ersten Fall kann der Arbeitnehmer innerhalb der Dreiwochenfrist die Kuendigungsschutzklage erheben oder die Feststellungsklage gem. § 2 KSchG. Im zweiten Fall wird das Vertragsverhaeltnis mit geaendertem Inhalt fortgesetzt. Eine Ausnahme von den sogenannten Potestativbedingungen ist die Aederungskuendigung,[3] bei der die Kuendigung in der Regel unter der Bedingung erklaertt wird, daß der andere Teil neuen Arbeitsbedingungen nicht zustimmt.
[4] Nach h.M. ist die vorsorgliche Kuendigung[4] ohne weiteres zulaessig,[4] weil sie eine unbedingte Kuendigung ist.[4] Sie wird haeufig bei der Annahme einer wirtschaftlich unsicheren Zukunft ausgesprochen. Die Kuendigung wird erklaert fuer den Fall, daß der Arbeitgeber in wirtschaftliche Schwierigkeiten geraet. Der Arbeitgeber behaelt sich intern vor, die Kuendigung wieder zurueckzunehmen, wenn sie nach den Umstaenden entbehrlich ist.
[5] Unter einer Druckkuendigung versteht man eine vom Arbeitgeber unter dem Druck von Dritten erklaerten Kuendigung. Die Kuendigung ist zullaessig und wirksam, wenn ein anderer Loesungsweg vergeblich versucht worden ist[5] und dem Arbeitgeber bei der Ablehnung der Druckkuendigung unertraegliche wirtschaftliche Nachteile drohen und fuer ihn ein Ausweichen vor der Druckkuendigung auf andere Weise nicht moeglich ist. Die vorherige Anhoerung des Arbeitnehmers ist keine Wirksamkeitsvoraussetzung fuer Druckkuendigung. Jedoch darf der Arbeitgeber sich nicht auf die Druckkuendigung berufen, wenn er selbst schuldhaft die Reaktion der Uebrigen Arbeitnehmer hervorgerufen hat.
[6] Nach der herrschenden Lehre und Rechtsprechung kann schon der dringende Verdacht einer erheblichen Vertragsverletzung oder einer strafbaren Handlung eine Kuendigung rechtfertigen, wenn der Arbeitgeber alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklaerung des Sachverhalts unternommen hat. Insbesondere die vorherige Anhoerung des Arbeitnehmers ist grundsaetzlich Wirksamkeitsvoraussetzung der Kuendigung.[6] Ein solcher Verdacht soll eine unertraegliche Belastung des Arbeitsverhaeltnisses darstellen.[6] Die Kuendigungen wegen Verdachts sind daher immer nach § 626 BGB unter dem Gesichtspunkt des "Wichtigen Grundes" oder nach den Vorschriften des § 1 Abs.2 KSchG zu wuerdigen. Haltlose und unkontrollierbare Verdaechtigungen oder Mutmassungen reichen als Kuendigungsgrund nicht aus.[6] Zum Ausgleich der falschen Verdachtkuendigung wird dem Arbeitnehmer ein Anspruch auf Wiedereinstellung gewaehrt, wenn er spaeer rehabilitiert wird. Sollte ein solcher Verdacht einen strafrechtlichen Tatbestand im Sinne des § 164 StGB erfuellen, wird der Verdaechtigende grundsaetzlich bestraft. Hier bedeutet die Verdachtigung das Lenken eines Verdachts (auch Verstaerken eines schon bestehenden Verdachts) auf einen anderen, sei es durch ausdrueckliche oder stillschweigende Aenrung , durch sogenannte Beweismittelfiktion , d.h. durch versteckte Manipulation wie z.B. Vorlegen oder Unterschieben belastenden Beweismaterials, oder durch unechtes Unterlassen in Garantenstellung.[6]
[7] Vgl. Weber, Max, Wirtschaft und Gesellschaft, S. 399.
[8] Bezeichnung der volkswirtschaftlichen Literatur fuer die Autoren von Adam Smith bis Mill, also u.a. die Englaender Thomas Robert Malthus (1766-1834), David Ricardo (1772-1823),John Stuart Mill (1806-1873) und den Franzosen Jean Baptiste Say (1767-1832).
[9] Vgl. Kleines Lexikon Wirtschaft, Bonn 1991, S. 11.
[10] Hier ist der Arbeiter in seinem Arbeitsverhaeltnis einem fremden Willen unterworfen. Es tritt uns in der Sklaverei, der Leibeigenschaft und in der Zwangsarbeit entgegen.
總共4頁 [1] 2 [3] [4]
上一頁 下一頁
