[ 張英 ]——(2002-7-23) / 已閱31288次
論董事對公司第三人的責任
張英
董事因履行義務而享有權利，因行使權利而承擔責任，董事是權利、義務、責任的統一體。“但是，（我國）公司法側重于權利的規定，包括董事權利和董事會職權的規定。”1而對董事的義務、責任鮮有規定或規定不完善。隨著現代公司中董事會中心主義的確立，董事會經營管理權日益擴大，強化董事責任，能促使董事盡職盡責地履行其對公司的義務。完整的董事責任體系包括董事對公司的責熱任和董事對公司第三人的責任。我國公司法已規定了董事對公司的責任,而且在學說上討論亦頗多。但是，董事對公司第三人責任不僅在立法上處于空白，而且法理上討論也不夠充分，這與第三人在公司法中的重要地位是不相稱的。第三人雖處于公司的外部，但其與公司有著非常密切的關系，與公司的生存、發展利益攸關。相對于作為公司內部人的董事來說，第三人對公司信息獲得的不對稱性、對公司經營管理的幾乎不參與性，使得其權益需要加以特殊保護，以平衡公司、董事和第三人之間的利益。因此，強化董事對公司第三人的責任，對于保護第三人的合法權益，維護交易安全，進而維護社會的經濟秩序具有重要意義。筆者擬在借鑒外國公司立法和學說的基礎上，通過比較分析的方法，具體論證我國從立法上如何完善董事對第三人的責任的規定,以期拋磚引玉。囿于篇幅，本文只探討董事對第三人的民事責任。
一、董事定義和第三人范圍的界定
關于董事的定義,各立法和學說并不統一，我國《公司法》也未界定董事的定義。根據《布萊克法律辭典》，董事為：“依照法律被任命或被選舉并被授權經營管理公司事務的人。”2而根據《英漢辭海》，董事為：“由公司股東委任、授予全面控制和指揮公司企業的組成員之一。”3二定義形式上有所不同,但實質上是一樣。如Pennington所認為“一個公司的章程可以稱他的董事為治理者、治理委員會或管理委員會成員，甚至給他們任何稱呼，但就法律而言，他們僅僅是董事。重要的是他們的職能而不是他們的名稱”。4因此，不管董事的定義和名稱如何，董事的職能必須明確。我國公司法并未規定董事的職能，僅規定了董事會的職權。不過，董事是董事會的組成成員，所以這些規定也可以作為界定董事職能的借鑒。 筆者認為，董事的職能為：經營決策和業務執行。而臺灣學者柯芳枝認為：“董事一語，在概念上可區分為機關之董事（vorstand）及為機關擔當人之董事（Vorstandsmitgleder）。”5因此，從董事職能和概念區分上，并按照我國《公司法》的規定，筆者給董事定義為：依法由股東選舉，具有經營決策和執行公司業務的權限，而構成董事會成員的人。但在實踐中，關于董事的稱呼五花八門，所以本文所稱董事包括任何具有董事職能的人，而不管他們的名稱如何。凡是具有經營決策和執行公司業務權限的人，包括董事長、常務董事、執行董事、董事等都是本文所述的董事范圍。
公司第三人，筆者認為包括公司的股東、債權人和社會公眾。對于債權人作為公司的第三人，在學說上不存在任何爭議。而股東是否為公司的第三人，在學說上頗有爭議。第三人（third party）指“對于一個合約或一項交易來說，不是其中的當事人，但合約或交易涉及到其權益”6。股東是由投資者轉化而來的，各投資者共同出資設立公司的行為是一種“共同一致的共同行為”7。這種行為的結果產生了獨立于投資者的有著自己獨立法律地位的公司。相應地，投資者也轉化為公司股東。不過，股東對公司還享有股東權。從這個角度來看，股東應為公司的第三人。我國臺灣地區張龍文律師和黃川口學者都認為第三人應包括股東在內。8現在，“絕大多數立法例和學說認為，第三人包括債權人和股東。”9對此筆者論述如下：
1、 投資者向公司投資后，對自己的投資就不再享有所有權，而轉化為股東權和公司法人權利。股東人格和公司人格獨立存在，公司人格并不吸收股東人格。股東只能通過行使股東權的方式來關心或參與公司的經營管理。
2、 隨著現代公司規模的擴大，尤其是股份公司的出現，使公司的股份小額化、分散化以及由此帶來的風險的分散化，吸引了眾多的投資者。這樣必然產生許多的中小股東，他們無力也無必要參與公司的經營管理，其地位幾乎與債權人地位一樣，成了只是消極等待紅利的股東權人。
3、 從權利義務角度觀之，公司董事和股東之間并無直接的權利義務關系，這為大多數國家的立法和學說所承認。董事僅是公司的義務人而不是股東的義務人，因此相對于公司的董事而言，股東應為公司的第三人。但有些學者認為董事對股東負有義務，如新西蘭一學者認為，董事對股東負有三項義務：“一是監管股份登記（Duty to supervise the share register）；二是披露對股東有利害關系的事件（Duty to disclose interests）；三是披露股份轉讓情況（Duty to disclose share dealings）。”10另外英國的判例也認為公司對股東負有義務11。分析這些所謂董事對股東的義務，其實并不是董事個人對股東所負的義務，而是公司對股東所負的義務，董事只是義務的履行者而已。因為公司作為法律擬制的人，本身并無作為，只能由其機關去作為。
4、 “在股份有限公司的利害關系人中，與公司利益關系最為密切首推股東。”12因此,在公司中股東權益的保護是一個關系公司生存和發展的問題。雖然各國公司立法都設計嚴密而周全的制度來保護股東權益，但都是從公司角度而言。其實，公司的行為都是由董事來具體完成的，而公司的利益與股東的利益并不完全一致。因此，代表公司利益的董事直接影響著股東權益。所以，將股東納入公司第三人，這樣更有利于股東權益的保護。
需要說明的是，從我國公司法及有關規定看，股東可以兼任公司董事。13在這種情況下，兼任董事的股東從其自身利益出發，亦會盡職盡責地履行其對公司的義務，與本文所探討的加強董事對公司第三人的責任的目的并不矛盾。同時，兼任董事的股東只是少數， 而且由于其直接參與公司的經營管理，容易控制甚至操縱公司的經營管理，損害其它非董事股東的合法權益，所以，在這種情況下，也需要特別強調股東權益的保護。
社會公眾是否為公司的第三人，有無必要將其納入公司第三人范疇？試舉一例加以說明：一董事具有公司凈污設備的選擇權和購買權，因其玩忽職守或貪污受賄行為，而進口了一批劣質凈污設備。致使公司的生產活動對當地居民生活環境造成極大污染，并給當地居民的身體健康及生活造成了嚴重后果。當地居民既不是公司的股東，又不是公司的債權人。如何通過適當的救濟手段保護其權益呢？當然，可以根據侵權行為法要求公司對居民負賠償責任，但實質上在此案中全部過錯在于董事，如果不追究董事的責任，恐怕難以符合法律正義。同時，“公司之集中資金與勞工，與一般消費市場有極其重要的地位，產生極大的經濟力量，對于社會大眾有極重要的關系。此種影響，小而直接及于公司員工，大而及于整個社會。”14而且，“身為交易主體的巨大股份有限公司乃有可能成為國家中的國家，有時甚至可以左右國家的命運。其強烈的沖擊，對僅具皮肉之身的自然人市民產生相當大的威脅”。15所以，將社會公眾納入第三人，對其權益加以特殊保護，有利于加強董事責任心，也利于保護處于弱者地位的社會公眾權益。
二、 責任學說
董事對公司第三人的責任，源于法人機關責任學說。關于此學說，主要有兩種觀點，一種是無責任說；一種是連帶責任說。
我國的傳統影響傾向于無責任說。該說的代表人物是我國的著名法學教授馬俊駒，他認為：“法人機關成員在執行職務時所為的行為，就是法人的行為。那么其后果應由其法人承擔責任。為什么又要與法人機關成員共同承擔連帶責任呢？實際上，在執行法人職務過程中，法人與法人機關成員是置于一個民事主體之中的，他們對外不可能承擔民事責任。只要是法人機關成員執行法人職務的行為，都應看作是法人的行為。”16這與我國《民法通則》的規定是一致的。《民法通則》僅規定了法人對其機關成員的職務行為應當承擔民事責任，卻未規定法人機關成員對其職務上的過錯也應當一定的民事責任。
連帶責任說主要反映在我國臺灣地區的立法和學說上。臺灣民法第28條規定：“法人對于其董事或職員因執行職務所給加于他人之損害，與該行為人連帶負賠償之責任。”另臺灣《公司法》第23條規定：“公司負責人，對于公司業務之執行，如有違反法令，致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之者。”臺灣學者何孝元認為：“董事既為法人之代表，就董事因執行職務所加于他人之損害，法人與董事應負連帶賠償之責。”17
關于這兩種學說，筆者同意連帶責任說，理由如下：
1、 導入連帶責任說，可以促使董事慎重守法，通過加強董事的責任保護受害人的合法權益。“公司業務之執行，事實上由個人董事擔任，公司法為防止個人董事濫用職權而侵害公司利益，并使受害人多得獲償之機會，故令個人董事與公司連帶負賠償責任。”18考察連帶責任的起源，其考慮的僅僅是債權人多得獲償機會而不是過錯問題。19所以在規定連帶責任的情況下，第三人可以向公司和董事任何一方求償。顯然，第三人的受償機會大大增加。
2、 公司作為法律擬制的人，其本身并無作為，其作為都是通過公司機關來完成的。具體來說，由每個董事按照董事會決議來實現。因此，每個董事的行為，公司必須對其負責。然而，在執行公司意志中，董事的意志要也滲入其中，而且往往起決定作用。因為公司的意志最終還是由個人意志組成的。所以，在一定情況下，公司董事應與公司共擔風險，與公司共同對第三人負連帶賠償之責。
3、 現代公司中董事會職權日益擴大。許多國家的公司法都規定，董事會除享有公司法規定的權利外，還享有公司章程規定的其它權利。也就是說，董事會的自治權越來越大，其實際控制甚至操縱公司經營管理。相應地，董事的職權也越來越大。若不加以控制，就易濫用，從而損害公司以及公司第三人利益。因此，采連帶責任說，使董事在一定情況下，與公司負連帶賠償之責，更能適應現代公司的發展趨勢和保護第三人合法權益。
三、 責任性質及責任特點
董事對第三人責任的性質，討論最多的在日本學術界。主要有三種觀點：一為特別法定責任說。根據該說，董事對第三人的責任與民法上的侵權行為不同而由特別法即公司法規定的責任。二為特殊侵權行為責任說。該說認為：在確定董事對公司第三人的責任時，不適用關于一般侵權行為責任的規定。三為一般侵權行為特則說。該說認為，董事的責任就是一般侵權行為責任，只不過就輕過失可以免責而已。其中特別法定責任說為日本通說。在我國亦有學者主張特別法定責任說。20筆者也贊同這種觀點。
1、 如前所述，董事與公司第三人之間并無直接權利義務關系。因此，“董事對公司以外之第三人，不負直接之義務，故縱令違背其任務，其結果致第三人受損，若無特別明文規定，本對于第三人不負何等責任。”21所以：“董事對于第三人之責任，系以違反法令為原因，基于法律之特別規定而生。”22
2、 第三人不是公司的直接受害人，而是公司的間接受害人。首先，董事僅僅是公司的義務人，而不是第三人的義務人。董事的行為若違反公司法或公司章程，只會給公司造成損失，而公司的損失影響到公司的股東、債權人和社會公眾。因為“公司財產為股東及公司債權人之集合體，董事職司業務之執行，但其成敗與股東、公司債權人之利益，息息相關。”23其次，董事的職務行為雖是直接與公司第三人進行交往，但其行為時并不體現自己的獨立法律人格，而是以公司的名義行為的。根據侵權行為之債法理，間接受害人對加害人不享有基于侵權行為之債的損害賠償請求權，也即第三人不能要求董事負賠償責任。如我國臺灣學者鄭玉波認為：“（侵權行為）損害賠償之債權人，原則為被害人；但于生命權被侵害之情形，其本人無從取得，故民法對于因被害人死亡，而間接受害之人，也賦予損害賠償請求權。”24分析這句話，不難發現：“損害賠償之債權人，原則為被害人” 的被害人是指直接受害人，以與后面的間接受害之人相對應。由此可以得出結論：董事對公司第三人責任不符合民法的一般侵權行為責任和特殊侵權行為之債責任主體，因此，董事對公司第三人責任不是民法上的一般侵權行為責任和特殊侵權行為責任，而是一種基于特殊保護第三人權益的特別法定責任。
基于分析，筆者認為董事對第三者責任有以下特點：
1． 是一種法定的連帶責任。董事對第三人責任不是一種獨立的單獨責任，而是一種與公司連帶的賠償之責。“所謂連帶賠償責任云者，即公司及董事應為連帶債務人，被害人得向其分別或共同、先后或同時請求全部或一部之損害賠償之謂也。”25這是因為董事終究是公司的機關成員，其具體行為時是披著公司的面紗進行。董事與公司之間的關系相對于第三人來說，是一種內部關系。通常由于這種內部關系，董事不應對外承擔責任。但在特別法律規定下，為使第三人多得獲償之機會，而要求董事承擔責任。鑒于董事為公司機關的成員，董事與公司在法律地位上的不可分性，所以董事與公司對第三人的責任是一種連帶的不可分之責。如果在揭開公司面紗的特定情況下，則董事對受損人的責任就是一種一般的獨立的單獨責任，而不是本文探討對于公司第三人之特別法定責任。
2． 是一種法定的加重責任。本來，董事作為公司機關成員，其行為都是公司的行為。但是，“（現代）股份公司的權力很大程度上，從股東大會轉移到他的常設機構董事會，董事會實際上行使了股東大會的權力。鑒于此，為保護股東和債權人，各國公司法都規定了加重董事責任的制度。”26
四、借鑒外國立法，完善我國公司法中關于董事對公司第三人的責任
鑒于公司在現代社會經濟生活中的作用，為了更加周全地保護第三人的權益，不少國家的公司法均規定了董事對第三人的責任。比較典型的如：《日本商法》第266條第三款規定：“（一）董事執行職務有惡意或重大過失時，對第三人也負連帶損害賠償責任；（二）董事對認股書、新股認購權證書、公司債應募書、事業說明書或第281條第1款的文件上應記的重要事項做虛偽記載，或者進行虛偽登記或公告時，與前款同。但是，董事證明對記載或公告為疏忽大意時不在此限。”27《比利時公司法》規定：“按照慣例，董事對公司的債務不承擔個人責任（第61條），但是在以下情況，董事和經理應對股東和第三方承擔個人責任：1、股東人數未滿7人時的公司債務；2、資本增加時，對實物的作價過高；3、某些情況下，公司的信函中和由董事簽署的文件上遺漏了應該包括的法定內容28。”《法國公司法》亦規定：“違反公司法、公司章程或在管理中有失誤行為的董事，都應對公司股東和債權人承擔責任29。”而我國臺灣地區《公司法》第23條規定：“公司負責人，對于公司業務之執行，如有違反法令，致他人受損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責。”比較分析這些規定，得出以下結論：首先，日本商法典和法國公司法強調董事行為的主觀過錯性；比利時公司法和臺灣地區公司法強調董事承擔責任的客觀違法性。不過，這些公司法關于董事對公司第三人責任的規定，都未涉及到特定情況下的社會公眾，頗值探討。其次，綜合這些公司法的規定，抽象出董事對公司第三人承擔責任要件，以作為我國公司立法之借鑒。筆者認為這些要件是：一是董事行為是執行公司業務的職務行為；二是董事行為時有惡意或重大過失或違反公司法和公司章程；三是董事行為致使公司第三人受到損害。關于第一個要件，明確的是董事行為性質問題；第二個要件是過錯要件或違法性要件，筆者采取主觀和客觀兩個標準，以嚴密周全地追究董事責任；第三個是結果要件。最后，立法技術上，日本商法典和比利時公司采取列舉式規定，而臺灣地區公司法和法國公司法采取的是概括式規定。
從我國有關立法看，我國公司法沒有關于董事對公司第三人責任的規定，只有海南經濟特區股份有限股份公司條例明確規定了董事對第三人的民事責任。該條例106條規定：“董事履行職務犯有重大過錯，致使第三人受到損害，應當與公司承擔連帶賠償責任。”但該規定過于簡單、概括，不利于實踐操作。我國《公司法》第212條規定：“公司向股東和社會公眾提供虛假的或者隱瞞重要事實的財務會計報告的，對直接負責的主管人員和其它直接責任人員處以1萬元以上10萬元以下的罰款。構成犯罪的，依法追究刑事責任。”董事是公司機關成員，是公司的主管人員和責任人員，應當適用本條。但只規定了對董事的處罰，而對其對第三人造成的損害，如何賠償只字未提。也就是說，這一法律條文排出了董事對第三人的責任，這顯然不符合我國經濟生活的實際，也不利于保護第三人的合法權益。
目前在我國經濟生活實踐中，出現了“窮廟富方丈”、“破廟富方丈”的怪異現象。在國有企業紛紛倒閉、資不抵債時，一批批法人機關成員卻富得流油，一批批百萬富翁脫穎而出，可人民法院審結的經濟案件卻無法執行。1997年，安徽省蕪湖市展開“破產企業挖蛀蟲”活動，當地29個破產國有企業無一例外存在管理人員受賄和侵占公司財產，共110人涉嫌犯罪30。對于這些怪異現象，一些學者認為這應歸于我國的所有制和體制問題，認為只有對企業進行私有化和民營化才能解決上述問題。筆者認為并不如此，解決這些問題的關鍵在于建立有效的完善的經濟的制約機制，其中一個重要方面就是要強化法人機關成員的責任，尤其是要強化其民事責任。這樣有利于規制董事的行為和保護第三人的合法權益，以使他們的利益達到平衡，同時也有利于公司本身的發展。
因此，建議我國《公司法》應增加關于董事對公司第三人責任的規定。如前所述，董事對第三人責任是一種法定的加重責任。《公司法》在完善此規定時，應對董事對第三人責任承擔條件、免責條件以及與公司承擔連帶責任的比例都應細化規定，以免董事與第三人之間的利益失衡。同時，鑒于董事對第三人責任的特點是基于公司法的特別規定的一種法定責任。宜采用列舉式規定，而不宜采用概括式規定，因為這樣可防止公司第三人任意追究董事責任，損害董事利益，同時在實踐中也更具有操作性。筆者認為在以下幾種情況下董事應對公司第三人承但責任。
1． 董事在執行職務有惡意或重大過失，對公司第三人造成損害，應與公司承擔連帶賠償責任。
2． 董事濫用職權給第三人造成損失的，應與公司承擔連帶責任。
3． 董事對其應提供的重要信息，或披露的重要文件，如有虛假的或隱瞞重要事實，給公司第三人造成損失的，應與公司承擔連帶責任。但董事證明未有過失的除外。
4． 董事違反法律、行政法規或公司章程的行為，給第三人造成損失的，應與公司負連帶責任。
5． 對公司破產負有責任的董事對第三人負賠償責任。
筆者認為：董事承擔賠償責任的數額應以其報酬為基礎確定一個范圍。這樣，對董事比較公平。至于與公司具體的賠償比例，宜由公司章程具體規定。畢竟，公司法是私法性質較多的部門法。同時，由于董事個人財力有限，公司法應規定董事強制責任保險，至于保險費由董事個人負擔還是由董事與公司共同負擔，也宜由公司章程具體規定，以使第三人權益保護確實。
(作者：中國政法大學研究生院經濟法學專業研究生)
1 王保樹：《股份有限公司的董事和董事會》載《外國法譯評》，1994年第1期。
2 Henry Campbell "Black M.A ,Black's law dictionary",the fifth edition,West Publishing Co.,1979.
3 王同憶編譯：《英漢辭海》（上冊），國防工業出版社，1990年版。
4 Robert R. Pennington, "Company Law",London Butterworkths,1973.
5 （臺）柯芳枝：《公司法》，三民書局，1996年版，第285頁。
6 Henry Campbell" Black M.A ,Black's law dictionary".
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