[ 朱強(qiáng)強(qiáng) ]——(2009-12-29) / 已閱34368次
舉證責(zé)任分配有二種形式：一種是由原告承擔(dān)舉證責(zé)任，即人們常說的“誰主張、誰舉證”，這種舉證責(zé)任分配形式適用于大部分民事案件；另一種是由被告承擔(dān)舉證責(zé)任，如果被告不能完成舉證責(zé)任，就要承擔(dān)敗訴的后果，這種舉證責(zé)任分配形式即所謂的“舉證責(zé)任倒置”，這種舉證責(zé)任分配形式只適用于法律規(guī)定的幾種實(shí)行特殊侵權(quán)的案例。
（2）成因
社會生產(chǎn)力的進(jìn)步和科學(xué)技術(shù)的快速發(fā)展，使某些行為人常常處于獲得和占有訴訟所必須的證據(jù)的強(qiáng)勢地位，按照“誰主張，誰舉證”的規(guī)則，就不能為當(dāng)事人的權(quán)利提供充分的救濟(jì)，在特殊侵權(quán)中，就會因?yàn)樵鏌o法舉證被告掌握的證明而敗訴，這無異等于支持了被告一方的肆意侵權(quán)，舉證責(zé)任倒置就是適應(yīng)這一需要而產(chǎn)生的。
（3）作用
舉證責(zé)任倒置通過把因果關(guān)系或過錯的舉證責(zé)任倒置于接近證據(jù)的一方負(fù)擔(dān)，能夠有效地促進(jìn)舉證責(zé)任被倒置的一方主動積極地采取有效措施，預(yù)防和控制損害的發(fā)生，并為司法人員查清案件真相及在此基礎(chǔ)上作出公正判決提供制度保障，由于在經(jīng)濟(jì)上和訴訟上的積極意義，舉證責(zé)任倒置的應(yīng)用效能逐漸延伸，適用范圍不斷擴(kuò)大。
2、舉證責(zé)任倒置要件
(1) 原告具有舉證障礙
按照民法的公正原則，舉證責(zé)任分配應(yīng)考量舉證的可能性，擁有更多舉證可能性的一方當(dāng)事人，應(yīng)該負(fù)擔(dān)該事實(shí)的舉證責(zé)任。舉證的可能性是有當(dāng)事人與該事實(shí)的證據(jù)距離的遠(yuǎn)近決定的，如果當(dāng)事人一方遠(yuǎn)離證據(jù)，而該證據(jù)在另一方當(dāng)事人控制的范圍內(nèi)，那么他就沒有可能得到證據(jù)或者說他會出現(xiàn)舉證障礙，如此，這種案件就應(yīng)該由控制證據(jù)的一方當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任。當(dāng)然，這種證據(jù)距離不是物理意義上的空間位置，也不是度量上的尺寸長短，而是當(dāng)事人控制證據(jù)可能性的考量。實(shí)施舉證責(zé)任倒置的原告必須是離證據(jù)距離遠(yuǎn)，如法律不給原告受害人必要的救濟(jì)，原告受害人將百分之百的敗訴。這意味著需要衡量訴訟雙方的取證能力強(qiáng)弱和當(dāng)事人與證據(jù)距離的遠(yuǎn)近，來判斷是否應(yīng)當(dāng)實(shí)行舉證責(zé)任倒置。
(2) 原告確有保護(hù)必要
按照民法的平等原則，法律必須保護(hù)任何民事主體的民事權(quán)利的平等。保護(hù)受害人權(quán)益可以說是產(chǎn)生舉證責(zé)任倒置的主要原因。但舉證責(zé)任倒置制度的設(shè)立的目的并不是為了保護(hù)弱者，法律倡導(dǎo)民事主體平等，強(qiáng)弱只是涉案信息和證據(jù)占有上的質(zhì)量差別。在訴訟中，并不是只要是弱者，一概都要受倒保護(hù)，同情弱者是一種社會意識，但決不能成為法律上的條規(guī)，強(qiáng)者和弱者在訴訟中的法律地位是平等的。當(dāng)受害人的權(quán)利受到侵害，相對侵害行為人，如果他對案件的信息或證據(jù)距離比較遠(yuǎn)，就會產(chǎn)生舉證困難或舉證不能的情況，那么，這時候的這個人就是弱者。為了實(shí)現(xiàn)社會正義，保證受害人在權(quán)利受到侵害時得到法律的救濟(jì)和幫助，就需要通過舉證責(zé)任倒置來減輕其舉證負(fù)擔(dān)而采取的一種有效保護(hù)措施。
(3) 被告具有舉證可能
法律是建立在事實(shí)基礎(chǔ)上的行為規(guī)范，它必須“以事實(shí)為依據(jù)”。 舉證責(zé)任倒置盡管是實(shí)行嚴(yán)格責(zé)任的一種途徑和方式，但并不是給被告強(qiáng)加了不適當(dāng)?shù)呢?zé)任。在實(shí)行嚴(yán)格責(zé)任和舉證責(zé)任倒置的情況下，并不意味著被告理所當(dāng)然地、無條件地、無可爭議地承擔(dān)責(zé)任，法律仍然賦予被告可以就某種事由的存在與否進(jìn)行抗辯，只要他能夠提出其中一項(xiàng)法定的抗辯理由，他就能夠被免除責(zé)任。對于這種抗辯事由的確定也是考慮到被告具有證明的可能，如果被告也無法證明這些事由，法律卻把舉證責(zé)任強(qiáng)加給被告將是不公平的。舉證責(zé)任倒置中的被告具有獲得信息證據(jù)近距離的條件，他是作為形式上的侵權(quán)人出現(xiàn)在訴訟過程中，因此具有侵權(quán)事實(shí)的發(fā)生和存在，具有舉證可能性，沒有可能性，舉證責(zé)任倒置將不復(fù)存在。
(4) 必須依據(jù)法律適用
法是國家強(qiáng)制力保障實(shí)施的行為規(guī)范體系，舉證責(zé)任倒置的法律規(guī)范應(yīng)當(dāng)具有強(qiáng)制性，無論當(dāng)事人是否提出，法官都應(yīng)予以適用，法官不能通過行使自由裁量權(quán)隨意在訴訟中采用舉證責(zé)任倒置，在這一點(diǎn)上，法官不應(yīng)有自由裁量的空間而必須適用法律的強(qiáng)制性規(guī)定。舉證責(zé)任倒置是與嚴(yán)格責(zé)任制度相通的，由于嚴(yán)格責(zé)任制度是過錯責(zé)任的例外，其通過必須由法律明確規(guī)定，不能由法官自由裁量。舉證責(zé)任分配是當(dāng)事人實(shí)體權(quán)利義務(wù)的行使和承受，如果允許法官對舉證責(zé)任倒置自由裁量，無異允許法官未經(jīng)審判就決定當(dāng)事人一方勝訴或敗訴。
3、舉證責(zé)任倒置適用
(1) 《著作權(quán)法》、《拍賣法》在書畫拍賣作偽適用過程中表現(xiàn)出現(xiàn)的舉證難，說明書畫拍賣作偽舉證責(zé)任分配的不合理，書畫作偽或書畫拍賣作偽一方當(dāng)事人與受害一方當(dāng)事人在證據(jù)距離遠(yuǎn)近的差異上是明顯的、不容置疑的，受害一方當(dāng)事人遠(yuǎn)離作偽的相關(guān)人、相關(guān)時間、相關(guān)地點(diǎn)，作為原告由他負(fù)擔(dān)該事實(shí)的舉證責(zé)任具有明顯的障礙，所以適用舉證責(zé)任倒置。
(2) 書畫的藝術(shù)性和增值性所共生的特性及書畫拍賣作偽侵權(quán)行為人在客觀上應(yīng)承擔(dān)起的舉證責(zé)任，有利平衡雙方當(dāng)事人的利益，書畫作偽或書畫拍賣作偽一方當(dāng)事人與受害一方當(dāng)事人，雙方在權(quán)利義務(wù)上是不對稱的：當(dāng)事人一方是作假騙錢牟利，受害方是化錢買假貨，在法律上受害方確有保護(hù)的必要，所以適用舉證責(zé)任倒置。
(3) 書畫臨摹是書畫教育的傳統(tǒng)習(xí)俗，當(dāng)它未進(jìn)入交易領(lǐng)域前不具有侵權(quán)的性質(zhì)，而書畫作偽或書畫拍賣作偽是以牟利為目的的具有欺詐交易性質(zhì)的侵權(quán)行為，具有侵權(quán)事實(shí)，被告不僅具有舉證的必要性,更具有舉證的可能性。所以，書畫作偽或書畫拍賣作偽的案例適用舉證責(zé)任倒置。
(4) 2001年12月6日最高人民法院制定的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》將“發(fā)明專利”、“高度危險作業(yè)”、“環(huán)境污染”、“建筑物設(shè)施”、“飼養(yǎng)動物”、“缺陷產(chǎn)品”、“共同危險行為”、“醫(yī)療危險”等八項(xiàng)致人損害的侵權(quán)訴訟法定為舉證責(zé)任倒置，同時規(guī)定“有關(guān)法律對侵權(quán)訴訟的舉證責(zé)任有特殊規(guī)定的，從其規(guī)定”，這給舉證責(zé)任倒置適用營造了成熟的立法環(huán)境。
（二）設(shè)置法定的鑒定機(jī)構(gòu)
我國目前尚未有法律意義上的“鑒定人”對舉證事實(shí)出具“鑒定證書”。法律是講證據(jù)的，證據(jù)雖然有多種，但對作偽來說，由鑒定人根據(jù)法律機(jī)關(guān)指派或聘請，運(yùn)用自己的專門知識和技能對案件中需要解決的專門性問題進(jìn)行鑒定后所作出的結(jié)論性判斷的“鑒定結(jié)論”，有其不可或缺的地位，但目前我們看不到它的存在。書畫鑒定所以會混亂到“公說公有理、婆說婆有理”的無續(xù)地步，與此有著密切的關(guān)系，因此，必須盡快設(shè)置法定的鑒定機(jī)構(gòu)。
（三）強(qiáng)化鑒定的科技手段
最近幾年，指紋、納米技術(shù)、DNA技術(shù)都被應(yīng)用到書畫防偽上，雖然科技手段開始介入書畫鑒定領(lǐng)域，如北京師范大學(xué)先后采用熒光法、拉曼光譜及紅外光譜方法“無損害鑒定”書畫的宣紙、顏料、印泥和墨跡等書畫鑒定的關(guān)鍵環(huán)節(jié)以及浙江大學(xué)將計算機(jī)、材料學(xué)研究等引入書畫鑒定的實(shí)驗(yàn)，但這些遠(yuǎn)沒有達(dá)到成熟應(yīng)用的程度，無法為“鑒定證書”的正確性提供強(qiáng)有力的保證。只有當(dāng)書畫鑒定的方法是科學(xué)的，書畫的“鑒定證書”才能真正具有法律上的證據(jù)意義。
五、書畫拍賣作偽對策的意義
（一）舉證責(zé)任倒置對《著作權(quán)法》適用將遏止源頭作偽
如果被告不作偽，他一定能就民事訴訟所需的“書證”、“物證”、“視聽資料”、“證人證言”、“當(dāng)事人陳述”、 “鑒定結(jié)論”、“勘驗(yàn)筆錄”等承擔(dān)舉證責(zé)任或協(xié)助責(zé)任，使之符合證據(jù)的客觀性、關(guān)聯(lián)性、合法性等基本特征。如果他作偽，書畫構(gòu)成的紙、墨、印、裱、跋、題等多種要素和作畫的作者、時間、地點(diǎn)等實(shí)證要件，由原告“說假難”倒置為被告“說真難”，對原告來說“難”，對被告來說同樣“難”，并且被告的這個“難”從作偽開始就存在，在承擔(dān)舉證負(fù)擔(dān)時還承擔(dān)心理負(fù)擔(dān)，除了內(nèi)心信念、社會輿論外，還要面對法律權(quán)威的威懾力，比舉證責(zé)任正置條件下原告的舉證負(fù)擔(dān)要沉重的多，如果被告無法就原告提出的“假”的不存在舉證，那么就會面臨敗訴而依《著作權(quán)法》承擔(dān)民事責(zé)任,《著作權(quán)法》因此具有了實(shí)體法的操作性.這就從源頭上遏止了書畫作偽、消除贗品泛濫。
（二）舉證責(zé)任倒置對《拍賣法》的適用將凈化拍賣市場
書畫拍賣作偽是在書畫作偽基礎(chǔ)上形成并泛濫起來的，如果假畫得到有效遏止，那么假鑒定就失去了用武之地，假拍賣就成了無本之木，整個書畫市場就容易得到凈化。在舉證責(zé)任倒置條件下，按《拍賣法》規(guī)定，只要原告在“拍賣前展示”至“拍賣前聲明”之前指正偽作，如拍賣人不能舉證該偽作的不存在，依第六十一條第一款的規(guī)定，拍賣人、委托人必須承擔(dān)賠償責(zé)任。把贗品消滅在“拍賣前聲明”之前，這就使“免責(zé)條款”有了國際慣例的歸責(zé)作用而不必修改“漏洞”。由于法律是現(xiàn)代社會進(jìn)行社會控制的首要因素，以實(shí)現(xiàn)一定的社會秩序?yàn)槟康模e證責(zé)任倒置使侵權(quán)行為人承擔(dān)舉證負(fù)擔(dān)的結(jié)果，即使書畫拍賣作偽偶而有之，法律將其繩之以法，那是水到渠成的依法歸責(zé)，而不是無所適從的法不責(zé)眾。所以舉證責(zé)任倒置能根治書畫拍賣作偽，并以法規(guī)范人們追求利益的欲望。
（三）鑒定機(jī)構(gòu)的法定依據(jù)將提升中國畫價
改革開放以來，中國書畫價位明顯上升，如：陸儼少《杜甫詩意圖》6900萬人民幣；徐悲鴻《奴隸與獅子》5385萬人民幣；鮮于樞書法4160萬人民幣。盡管如此，與國際名畫的差距還是很大，如：畢加索《拿煙斗的男孩》10416萬美金；凡高《加謝醫(yī)生的肖像》8250萬美金；魯凡斯《毆打嬰兒》7350萬歐元。中國書畫價位提升是在中外拍賣業(yè)聯(lián)合推動下形成的，當(dāng)時國外最著名的蘇富比、嘉士德拍賣行為了應(yīng)對“崛起的東方”，先后成立了“中國部”，后因贗品泛濫、市場混亂，又相繼停拍中國書畫，這在世界范圍內(nèi)掀起了軒然大波，在拍賣史上抹上了不光彩的一筆。[4] 法定鑒定機(jī)構(gòu)的設(shè)置，不僅維護(hù)了書畫鑒定的尊嚴(yán)和權(quán)威，同時給書畫鑒定的客觀性提供了法律保障。如果我們健全了法制，遏止了書畫作偽并凈化了書畫拍賣市場，作為它的后續(xù)效果，中國書畫價位繼續(xù)提升是值得期待的。
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