[ 闞鳳軍 ]——(2010-3-15) / 已閱12753次
中國企業海外投資——交易架構搭建核心要素的法律思考
闞鳳軍
２０１０年是中國“十一五”規劃的收官之年，也是中國提出“走出去”戰略的第１５個年頭。今天，經過國際金融危機洗禮的中國，在“走出去”的道路上逆勢前行，同時也在直面新的困惑。 中國商務部對外投資和經濟合作司的統計顯示，２００９年中國境內投資者共對全球１２２個國家和地區進行了直接投資，累計實現非金融類對外直接投資４３３億美元，同比增長６.５％；對外承包工程業務完成營業額７７７億美元，同比增長３７.３％。 簡單對比上述幾組數字就不難發現，中國對外投資與合作業務在過去幾年中獲得井噴式發展。
然而，不可否認的是中國企業對海外投資還普遍缺乏實踐經驗，海外投資鮮有成功的案例。這主要是由于海外投資沒有全局性、系統性考慮及處理海外投資過程所涉及的各個核心要素，如合理搭建投資架構、評估海外投資國投資和勞工政策、制定縝密的整合方案、預設完善的退出渠道、充分的盡職調查等，從而最大限度規避海外投資風險，實現中國企業海外投資的戰略目標。本文為作者就中國企業海外投資系列文章第一篇——交易架構搭建核心要素的法律思考，供參考！
一、 海外投資的目標及戰略考量
中國企業在考慮海外投資時的動機不盡相同，如TCL與湯姆遜合資是為獲得國際公司先進的技術及管理經驗；美的越南投資為利用當地相對低的人力資源及市場潛力；聯想收購IBM是為擴大企業的整體規模、提高企業協同效應、延伸國際渠道等。不同的海外投資目標，決定了企業在海外投資時需要設計不同的交易架構。
二、 海外投資主體
中國企業需要明確內部各關聯公司在整個企業運作中的地位與作用，如控股公司是否合適直接境外投資、以子公司名義對外投資是否存在某些限制（非競爭條款）、公司是否可以考慮在境外設立新的投資主體（SPV）、是否考慮與境外PE/VC合作成立收購公司等，上述因素需要與公司對外投資的具體目標結合考慮。比如，公司希望通過子公司持有的技術出資，且未來管理團隊成員都來自子公司等，則需要考慮以子公司名義對外出資等。
三、 稅務影響與稅收協定
不同的投資主體所形成的不同的投資結構對于降低企業未來運營的稅務負擔影響很大，通過設計及選擇合適的投資主體結構及交易架構有時能達到事半功倍的效果。中國與不同國家簽訂的稅收協定、相關條約均可能存在差別。因此，需要從投資東道國、投資母國及第三國的稅務規定、國際稅收協定等方面進行考慮，以恰當確定投資架構。
四、 中國政府機構審批
根據我國現有法律法規，中國企業境外投資一般需要向發改委、商務部門、國資委（適用于國有企業）和外匯管理局等部門申請事前審批或核準，境外企業在當地注冊后，還需報商務部備案，并向我駐外商務參贊處報到登記。盡管中央及地方政府頒布了一系列措施，鼓勵國內企業“走出去”，參與國際經濟合作與競爭，但仍需結合國家關于企業境外投資產業的整體態度、充分考慮政府審批機構的傾向性意見，判斷境外投資境內的審批難度，這一點可以從四川騰中重工收購悍馬項目的輿論及報批等相關報告窺見一斑。同時，由于境外項目操作可能受到包括保密、項目交割等因素影響，需要充分關注審批機構審批進度與及時性，避免影響交易的順利進行。
五、 投資國審批機構審批
各國法律法規都就外國投資者在本國投資并購等進行一定程序的審批。雖然大多數國家對于外資進入持歡迎態度，但某些行業或領域可能受到格外的關注，并影響投資及項目的交割等。比如中鋁收購澳大利亞力拓股權等，受到監管當局的限制。美國國家安全審查制度對于中國某些行業進入美國非常困難，最明顯的例子是中國華為收購3com案例。另外，投資國或地區的反壟斷審查、并購限制等都會對于海外投資產生一定程度的影響。
六、 外匯管制
國家外匯管理局2009年7月13日出臺了《境內機構境外直接投資外匯管理規定》，進一步簡化境外直接投資審批程序，將境外直接投資外匯資金來源及境外投資資金匯出的審核方式由核準制調整為登記制，擴大境外直接投資外匯資金來源，并對境外直接投資企業的后續融資提供支持。總體上看，由于中國外匯儲備比較充足，外匯管制措施呈松綁趨勢。同時，一些大的境外項目用匯額度非常高，而通過境外資金的運作可能會更加便利，從而加快境外項目的進展。
七、 融資安排
海外投資的一些重大項目，可能僅通過企業的自有外匯資金或銀行借款等形式難以滿足項目資金需求。因此，需要考慮向第三方進行融資，而許多境外金融機構及投資機構都傾向于通過境外操作融資事宜，減少中國境外相關機構的審批及流程。
八、 資本運作
中國企業境外投資時可能希望將境外目標公司在未來的某一時間上市或其
他形式的資本運作，企業需要考慮擬上市的地點、上市國家的監管、目標公司所在國或地區與上市地的聯系等。如擬在香港上市，上市主體公司的注冊地點就非常重要，這些都需要在投資設立過程中一并考慮。
總之，設計合理的投資架構需要考慮各種不同的因素，亦需要企業、投資顧問、律師、會計師等不同專業人員合力協作，從而最大限度滿足企業投資需求、實現企業投資利益最大化。
闞鳳軍 kanfengjun@126.com
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廣東安華理達律師事務所
四川大學 法學 學士
中山大學 民商法碩士
