[ 龍城飛將 ]——(2010-3-29) / 已閱17838次
龍城飛將 回應：
其實，這個話你應當反求諸已。
我的觀點是，在鄧玉嬌案件中，應當先確定是否正當防衛。即先適用刑法20條還是234條。若屬后者，與正當防衛無緣。若屬前者，再細研究，確定屬于正當防衛的哪個方面，即適用第幾款。若僅造成加害人損害，屬于一般正當防衛。若防衛超過必要的限度，屬防衛過當。她應僅就超過的部分負刑事責任。若屬第三款規定之緊急情況，則即使造成加害人死亡也不負刑事責任。直接套取某一條或某一款，違反了刑法的立法精神，割裂了不同條款之間的有機聯系。
用一個形象的比喻來說，就是先進門，再確定進哪個房間。當然，這是公檢法在思維時應當經歷的過程。但在寫入判決書時可以直接適用合適的條款。在鄧玉嬌案件上，我與你的觀點相同，應當適用第三款，這是全國不懂法律的人學法后的結論。相反，泰斗的發言，如Oldfrankly批評的，正是違背了法律的規定，也違背了法理的常識。
而我在其他文章中講到的，好像那位教授名為盧建平（？）的分類其實是不科學的。若他是從法理的角度分類，我不研究。若他是研究刑法20條的分類，則我認為我的觀點較他的對。
法家梁劍兵 評論： 2010-03-27 09:28:24
按照你這邏輯，我似乎可以說“動物是由飛鳥、大樹和魚所組成的共同體”呢！哈哈哈哈~~~~~~~
請問，你能說：“長輩”這個概念包括了爸爸、兒女、媽媽這三種概念”么？請回答吧。
龍城飛將 回應：
我的邏輯是，刑法第20條全部都在講正當防衛。第一款界定正當防衛的條件，第二款講防衛過當仍屬于正當防衛的范疇，第三款講特殊防衛仍屬正當防衛。在適用法律時這三款內容應當聯系在一起，不應當如用古代那個外科醫生一樣用鋸箭法鋸掉一半。
換言之，正當防衛內涵已經由第一款講明，其外延則由一般正當防衛、防衛過當和特殊防衛這三種類型構成。一般正當防衛僅是造成不法侵害人損害（由第一款涵蓋其外延），防衛過當是正當防衛超過必要的限度造成重大損害，而特殊防衛則是造成不法侵害人傷亡。
所以，正當防衛，防衛過當，特殊防衛，當鄧玉嬌這個弱女子遇到緊急情況，從來都是善良溫順的她如何能在瞬間把正義與非正義分得清楚？她有時間作這個思考嗎？她是在把鄧貴大擊翻在地之后又不停在用刀剌他嗎？如何界定這個瞬間發生的正當防衛與防衛過當？
當然，我同意你的觀點，鄧玉嬌案本應適用第三款。但這是我一貫的邏輯觀點。
你想用“動物由飛鳥、大樹和魚所組成的共同體”，“長輩這個概念包括了爸爸、兒女、媽媽這三種概念”來證明我的分類不對。看來你真是把公孫龍子學好了。那么，就請你將我對正當防衛的定義、分類來來對號入座，用你的概念來套我的定義吧。我等你回答。哈哈！
法家很有點公孫先生“白馬非馬”之風，分明你在與人討論問題時總在偷換概念。所以我一再建議你仔細研讀刑法第20條，研究三者之間關系。換句話說，法家，我們也是多次交鋒過的老朋友了，我一直覺得得你的邏輯總有些偷換概念的問題，是一種詭辯。你在邏輯運用上與新月有相似之處，有時總在換概念。
龍城飛將 回應：
至于遇到一個有正當防衛，又防衛過當的案例，又應當與刑法第234條結合運用。以鄧玉嬌案為例，應當先確定她是正當防衛，還是主動攻擊別人。若是后者，直接適用234條。若是前者，則看后果。若一般的傷害，僅對加害人贊成一定程度的傷害，則為一般的正當防衛。若超過正當限度，為防衛過當。注意，是由于防衛而過當，并不是主動攻擊別人。若是造成加害人死亡、重傷等，則看是不是正處于第三款所講的幾種情形。決不可以倒過來。
鄧玉嬌案的判決存在的問題，是把法律的適用割裂開來。第一割裂了20條和234條之間的關聯。第二割裂20條三款之間的關聯。而且在判決書證明順序上也是前后顛倒，它是先說鄧玉嬌犯了故意傷害罪，后說有防衛、自首等情節。顯然是本末倒置。
龍城飛將 回應：
法家問我，“正當性”包括“罪惡性”？ 你真是這么自相矛盾的么？
我回復法家：如果你是這樣思維，可能我們之間真是存在思維模式與方法的差異，可能從更高的層面來講存在世界觀的差異。所以還請注意研討刑法第20條第二款。
法家，咱倆雖素未謀面，但我們之間討論問題已經多次了。好像每次都在討論邏輯問題，但前幾次你都沒有認真回復我提出的問題。為了在邏輯上說明問題，我已經犧牲了文筆，不像新月一樣寫詩一樣的語言，我是逐條地研究討論你的文章。這樣的文章令讀者看起來很差的，但是沒有辦法，為了不失去邏輯的線索。
實際上，我的文筆，雖然不優美，但也不會是很濫，你看我的散文游記就可以看出我寫文章不全是八股式的。
杰瑞 回應：
龍城的邏輯比較清楚，法家為了摳字眼，忽略了邏輯。
柔情判官 回應：
龍城君 法家 你們思考的角度有所不同
假如我們把某甲的的防衛過當行為分為兩部分，一部分是A（限度內的防衛），一部分是B(超限度外的防衛)，那么法律要對甲的行為進行評價，是評價A+B呢？還是僅僅評價B呢？ 個人以為應該是對A+B即行為整體的評價，因為畢竟是行為整體導致了超限度的傷害，而B的程度只能作為量刑方面考察
宇宙 評論： 2010-03-27 17:58:07
柔情法官兄的話是科學的，補充兩3點：
1.正當防衛的價值在于，法律賦予權利人合理的自力救濟權，增強刑法的預防功能，從無限防衛權的設置即可看出，立法初衷對防衛過當傾向于要求司法機關做嚴格解釋；
2.在強奸案中，根據刑法的規定，是沒有B部分的；
3.防衛過當只能是正當防衛的過當，其他非“正當防衛”導致的任何損害都是民事或者刑事侵權。
根據上面3點：
1.如果認定鄧玉嬌是正當防衛，就不應定罪判刑，包括假慈悲（道義上的）的“緩刑”或者“免予處罰”；
2.如果認定鄧玉嬌不是正當防衛，必須追究其殺死鄧貴大等主客觀方面的犯罪構成決定的罪，并判刑。
小結：
馬克昌老先生故意（不太可能是過失，除非他極端地不負責任不了解案情只聽記者一面之辭）不談刑法關于強奸行為正當防衛的規定。
馬克昌作為馬克思的弟弟，研究法理的時候，割裂上下文的內在邏輯聯系，把一個完整的正當防衛制度（包括正當防衛和防衛過當），故意或者犯傻地分解為正當的防衛和不正當的防衛兩部分，實屬典型的斷章取義閹割刑法科學制度的行為，不論其“著名法學家”的稱號，于這“馬克昌”的名字都有愧。不能稱之為馬克思主義法學家。
最后一段是戲言說道理。
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