[ 宋曉鋒 ]——(2010-4-13) / 已閱17749次
建立勞動關系的認定標準——兼論母公司、子公司之間人員調動時的風險防范
宋曉鋒
一、摘要
馬某與C母公司簽訂勞勞動合同繼續工作，與B公司勞動期滿后又到母公司另一子公司A公司工作。在不同時期，馬某到底與哪家公司建立勞動關系？若發生爭議，應向哪家主張自己的合法權益呢？
二、案情簡介
2004年3月至2007年3月15，馬某與C母公司簽訂勞動合同，被安排到C母公司所屬的B公司工作。
2007年3月，馬某與B公司簽訂了終止期限為2008年3月31日的勞動合同。
2008年3月7日，B公司向馬某發出續訂勞動合同意向通知書，擬續訂勞動合同，續訂期限為12個月，當日，馬某簽收回執，同意B公司的意見。
2008年5月12日，馬某到A公司任職，保險關系從B公司轉到A公司，A公司未其繳納保險、支付工資等。
2009年1月9日，馬某與A公司協商，簽訂薪資結算單，確認雙方解除勞動關系，A公司向馬某支付了經濟補償金、代通知金等。
馬某離職后，想向用人單位主張2008年5月12日至2009年1月9日期間未簽訂書面勞動合同的雙倍工資的差額部分，可又不清楚該向哪家公司主張。
三、爭議焦點
在2008年5月12日至2009年1月9日期間，馬某與哪個公司建立勞動關系？這主要涉及建立勞動關系的認定標準以及員工在母公司、子公司之間調動如何防范風險？
四、勞動關系的認定
（一）“用工之日”是建立勞動關系唯一標準。
《勞動合同法》第七條規定，“用人單位自用工之日起既與勞動者建立勞動關系。用人單位應當建立職工名冊被查。”也就是說，新《勞動合同法》明確規定，產生勞動關系的基本法律事實是“用工”，而不是訂立勞動合同。換句話說，即使用人單位沒有與勞動者訂立勞動合同，只要存在“用工”行為，該用人單位與勞動者之間的勞動關系即建立，與用人單位存在事實勞動關系的勞動者即享有勞動法律規定的權利，當然也同樣受到《勞動合同法》的規范。
《關于確定勞動關系有關事項的通知》（勞社部發【2005】12號）的規定，用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關系成立：1、主體資格合法；2、勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；3、勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。同時，該規定還進一步強調，認定雙方存在勞動關系時可參照下列憑證：工資支付憑證或記錄、繳納各項社會保險費的記錄、工作證、服務證、登記表、報名表、考勤記錄等。根據《關于確定勞動關系有關事項的通知》可知，在證明勞動關系的憑證中并無“人事檔案”一項，也就是說，在公司名義下管理下的人事檔案的存在，并不能說明這些人員與公司存在勞動關系。
（二）2004年3月至2007年3月15，馬某與母公司建立勞動關系。
馬某在2004年3月至2007年3月15期間，與母公司簽訂勞動合同，合同明確表明馬某由被安排到母公司公司所屬的B公司工作。在此期間，馬某與母公司公司存在勞動關系，與B公司不存在勞動關系。
（三）2007年4月1日至2008年3月31日，馬某與B公司建立勞動關系。
1.續訂勞動合同意向書的效力認定
馬某與B公司的勞動合同期限是2007年4月1日至2008年3月31日，勞動合同期滿后，馬某僅與B公司就續訂勞動合同的意向達成了一致，雙方并未簽定續訂勞動合同書，也未簽訂書面勞動合同，在2008年4月1日至2008年5月初，馬某與B公司建立事實勞動關系。馬某從B離職，入職A公司后，勞動合同主體發生變更，馬某即與B公司終止了事實勞動關系。
《續訂勞動合同意向通知書》性質上是用人單位向勞動者發出的續訂勞動合同的要約邀請。要約邀請不是一種意思表示，而是一種事實行為。也就是說，要約邀請是當事人訂立合同的預備行為，在發出要約邀請時，當事人仍然于訂約的準備階段，要約邀請只是引誘他人發出要約，它既不能因相對人的承諾而成立合同，也不能因自己作出某種承諾而約束要約人。
本案中，B公司于2008年3月7日向馬某發出的《續訂勞動合同意向通知書》應認定是要約邀請，而馬某的《回執》則是一種要約行為，并且勞動合同屬要式合同，只有符合一定的形式后才能生效。B公司在收到《回執》后，并沒有作出承諾，雙方并未簽訂書面勞動合同。
原勞動合同期滿，馬某仍在B工作，雙方未以書面形式續訂勞動合同，雙方存在事實勞動關系，這并不等于雙方按原合同約定的期限簽訂了一個新的勞動合同。2008年5月初，馬某在B公司離職后，應認定為雙方終止了事實上的勞動關系。
2.馬某在B公司工作期間，B公司從未就勞動合同變更事宜與馬某協商，雙方從未簽訂任何書面協議，辦理相關手續。
《勞動合同法》第三十五條規定：“用人單位與勞動者協商一致，可以變更勞動合同約定的內容。變更勞動合同的，應當采取書面形式。變更后的勞動合同文本由用人單位與勞動者各持一份。”
本案中，馬某在B公司工作期間，B公司從未就勞動合同變更事宜，特別是崗位調動，工資發放，保險繳納等問題與馬某進行協商，馬某也從未收到B任何變更勞動合同的書面通知，雙方從未簽訂任何變更勞動合同的書面協議，辦理相關手續。
B公司與A公司都是獨立的法人，都有資格對勞動者進行聘任、使用。馬某從B公司離職后于2008年5月12日起受聘在A公司任職，馬某的社會保險等都轉移到了A公司，A公司按照自己的員工對馬某進行管理，A公司是馬某新的用人單位。從《薪資結算單》也可以看出，馬某入職及A公司的時間是2005年5月12日。
（四）2008年5月12日至2009年1月9日期間，馬某與A公司建立勞動關系。
1.馬某與A公司之間存在“用工”,從形式上看，馬某在身份上、經濟上從屬于A公司，馬某與A公司建立勞動關系。
本案中，A公司是合法的用工主體，馬某自2008年5月12日入職A公司后，接受A公司的指揮、監督、管理，遵守被告公司的勞動紀律和規章制度，馬某提供的勞動是A公司業務的組成部分；A公司為馬某提供基本勞動條件并向馬某某支付報酬。馬某的社會保險關系也從原單位轉到A公司，A公司為馬某交納社會保險。
在2008年5月12日至2009年1月9日期間，馬某不僅與A公司存在事實上的“用工”，而且從形式上，大量的證據也能證明，馬某在身份上、經濟上從屬于被告，雙方存在勞動關系。
2.與馬某簽訂《薪資結算單》的主體是A公司，終止的是馬某與A公司的勞動合同，與B公司毫不相干。
從A公司提交的《薪資結算單》可以看出，馬某在A公司的工作期間，即自2008年5月12日至2009年1月9日。與馬某就解除勞動關系事宜進行協商的經辦人、審批人都是A公司的領導，也可以看出馬某系A公司的員工。
五、母公司、子公司之間員工調動時的風險防范
A公司、B公司系C母公司的子公司，各公司都是法人，都是適格的用工主體本案中，正因為各公司沒有采取合適的措施對馬某的工作進行調動才產生糾紛。
員工從母公司派到子公司，可采取以下方式：
1.外派，即勞動關系還在母公司，人員管理在子公司，這種情況叫“人員借調”，母公司與子公司之間必須明確約定分別對員工承擔哪些義務。
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