[ 吳亞楠 ]——(2010-4-16) / 已閱15158次
對《物權法》第一百八十八條的思考——兼答劉保玉教授問題
吳亞楠
一、問題的提出
《擔保法》對動產抵押和不動產抵押登記作了一體的規定，《物權法》對此做了修改，《物權法》第一百八十七條規定，一百八十條第一款規定的建筑物和其他土地附著物、建設用地使用權、以招標等方式取得的荒地等土地承包經營權以及正在建造的建筑物抵押的，應當辦理抵押登記，抵押權自登記時設立。本法第一百八十八條規定，對于一百八十條第一款規定的第四項、第六項或者第五項規定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押權自抵押合同生效時設立；未經登記，不得對抗善意第三人。明顯看出，《物權法》對于不動產抵押采登記生效主義原則，對于動產抵押采登記對抗主義。
鑒于物權的絕對權性質，其排他性和支配性是債權不能比擬的。所以，各國規定了物權變動的公示公信原則，債權因其相對性，只在雙方當事人之間發生效力，故無需公示。公示原則在于讓人知，其目側重于阻止第三人取得已經公示的權利，以保護物權合同當事人；同時，可以保護善意第三人取得未經公示的權利，以保障交易安全。公信原則在于讓人信，重點在于保護交易中善意第三人的權益。善意第三人可以充分的相信公示的內容，無需考慮公示瑕疵。故公信原則主要解決登記或交付等公示錯誤的問題，實質是真正的權利人與善意第三人的權益價值衡量問題。 并非任何公示都具有公信力，動產抵押因其不轉移占有，故不能同動產質押一般以交付和占有為公示公信的方法；另一方面，立法者考慮到動產的種類繁多，無法進行類型化劃分，加之動產的價值較之不動產而言一般較低，登記生效主義會影響到交易的效率，故不采登記生效主義。
《物權法》第二章第一節規定了不動產登記的相關內容，不動產的變動采用登記生效主義，法律課以登記機關嚴格的實質審查職責，并在第二十一條規定了因登記錯誤給他人造成損害的，登記機關承擔賠償責任。可以看出，登記若具有公信力應當具備幾個條件，首先登記機關需要對登記進行實質審查；其次，登記機關需要對登記錯誤承擔賠償責任；第三點，也是最重要的一點即是登記須為物權變動的生效要件。可見，基于動產的特殊性和抵押的不轉移占有性使得動產抵押不宜采用登記生效主義。筆者對于《物權法》第一百八十八條規定的動產抵押采取登記對抗主義的原則深表贊同，但是這一條將一百八十條第一款第七項兜底條款所表明的法律、行政法規未禁止抵押財產至于何處，并沒有相關說明。筆者的理解是，不動產的類型《物權法》以列舉的辦法給予統一的規定，即采用登記生效主義，不動產的內容也就這幾類；相較之下，動產的類型無法統一劃分，所以，一百八十條的兜底條款中所表明的其他財產應當理解為動產。同為動產，這些動產采用何種主義？《物權法》第一百八十八條并沒有明確答復。
筆者認為2007年10月27日由國家工商行政管理總局發布施行的《動產登記辦法》對于企業、個體工商戶、農業生產經營者以現有的以及將來有的生產設備、原材料、半成品、產品抵押的登記具體程序做了規定，也沒有規定其他動產抵押如何。但是，《物權法》施行并沒有明確廢止《擔保法》及其司法解釋，而是根據新法優先于舊法的適用規則，二法規定不一致的當然適用《物權法》；《物權法》規定不明確的或者未予規定的可以適用《擔保法》及其司法解釋，《擔保法》第四十三條第二款規定了公證部門可以辦理抵押登記，并且司法部2002年2月20日頒布了《公證機構辦理抵押登記辦法》，其第三條明確規定了“其他財產”的抵押登記部門為抵押人所在地的公證機構。可以認為，對于《物權法》第一百八十條的兜底條款規定的其他財產應當采用登記對抗主義，具體的登記部門為抵押人所在地的公證機構。
動產抵押采登記對抗主義有其合理性，但是容易造成抵押權的內部效力和外部效力的矛盾。抵押權未經登記，汲取區分原則，抵押權自抵押合同生效時已然設立，但是卻沒有對抗善意第三人的效力。對此，以及如何理解日本、法國民法典中系統采用的登記對抗主義，劉保玉教授提出的問題是，未經公示而不具有對抗力的“物權”，究竟是不是物權？如果說不是，則與公示對抗主義的意旨不合；而如果說是，則又與物權的本質相悖。在理論上，如果有人提出物權從效力差別上看，可以分為“有對抗力的物權”和“無對抗力的物權”，恐怕會受到“缺乏理論常識”之譏。
二、不得對抗的善意第三人的范圍
對于這一問題，由于法國民法上并不區分物權和債權，所以無所謂有對抗力的物權與無對抗力的物權的劃分。關鍵在于日本民法，日本民法典中深深烙下德國民法和法國民法的印記，既區分債權和物權，同時棄德國民法的登記生效主義于不用，而采法國的登記對抗主義。這一問題不僅出現在日本，在《物權法》中也體現頗多，《物權法》中采用登記對抗主義的有第二十四條、一百二十九條、一百五十八條、一百八十八條和一百八十九條，共5條。盡管條文并不多，但是關系到船舶、航空器等物權的變動，土地承包經營權 、地役權、動產抵押權的設立、變動，因此對這一問題的解答關系甚重。
回到動產抵押登記的問題上，動產抵押權依抵押合同的生效而設立，但是非經登記不得對抗善意的第三人，是否因其不可對抗性就能否認其物權的性質呢？要回答這一問題，就要理清楚善意第三人的范圍。2006年最高人民法院關于擔保法司法解釋第五十九條中的“第三人”范圍問題的答復中，只是排除了當事人，即第三人中不包含抵押當事人雙方。這是對第三人的當然理解，應當認為第三人和當事人是相對的稱謂，所謂第三人，是當事人的相反概念。日本學者加賀山茂認為，當事人的一般承繼人包含在當事人的概念中，當事人的承繼人，由于承繼前主的權利義務，得同視為當事人本人。 筆者表示贊同，當事人為自然人時，其繼承人視為當事人；當事人為法人或者其他非法人組織時，其權利義務的承受人視為當事人 。
其次，動產質權人、留置權人、其他抵押權人是否包含在第三人的范圍之內。動產抵押權因其設立并不轉移物的占有，故不排除在同一動產上當然可以成立其他抵押權。此時，并不存在動產抵押未經登記是否可以對抗的問題，也不適用《物權法》第一百零六第二款規定的其他物權的善意取得問題，而是根據第一百九十九條的規定對各個抵押權實現的順位做不同的處理，本條規定，抵押權已登記的按照登記的先后順序清償，順序相同的，按照債權比例清償；已經登記的抵押權先于未登記的受償；幾個抵押權都未登記的，按照債權比例清償。也就是說，未登記的抵押權與其他抵押權的不存在對抗與否的問題，并不適用《物權法》第一百八十八條的規定，而是直接使用第一百九十九條關于清償順位的規定。
已經設立的抵押權的動產是否能被留置，即是否能再成立留置權，《物權法》第二百三十九條對此作了明文規定：同一動產上已設立抵押權或者質權，該動產又被留置的，留置權人優先受償。動產抵押不轉移物的占有，債務人（抵押人）不履行到期的債務，債權人可以留置已經合法占有的債務人（抵押人）的動產。如果因為動產上已經成立抵押權而否定其他債權人可以依法留置該動產的權利，其利益無法得到有效的保障，故法律規定了留置權人先于抵押權人獲得優先受償的權利。所以，無論動產抵押是否辦理登記，后成立的抵押權與留置權依照第二百三十九條確定順位，也不存在是否對抗的問題。當然，同一動產上已經設立留置權的是否允許再設立抵押權，筆者認為當然可以，只要留置權人不喪失對動產的占有，其留置權優先于抵押權受償，更不存在是否可以對抗問題。
同一動產在設立抵押后，抵押人將動產再用于質押，成立動產質權，發生抵押權和質權的競合，當然也只有標的物為動產時才可能發生抵押權和質權的競合。這時，如何處理二者的關系，《物權法》第十七章并沒有規定，適用《擔保法》司法解釋第七十九條的規定：同一財產法定登記的抵押權與質權并存時，抵押權人優先于質權人受償。這一條規定針對的是已然登記的抵押權，對于完成公示具備同等效力的他物權之間，當然應該按照設立優先，實現優先的原則，抵押權優先受償。問題是，動產抵押未辦理登記時，如何處理其與后設立的質權之間的關系，《物權法》第一百八十九條規定的動產抵押未經登記不得對抗善意第三人是否包含質權人。解決這一問題，先要理解“善意”的含義，一般的將“善意”解釋為不知情且無重大過失。債權人知道動產上已經設立抵押權的，能否再設立動產質權。對于已經登記的動產抵押因其具備公示要件，推定其他人對此已知情，故不允許他人已不知情抗辯。未辦理登記的動產抵押，其他人知道動產上已經設立抵押權的情況時，不符合善意的要求，不適用《物權法》第一百八十九條的規定，不屬于第三人的范圍。即使他人知曉未登記的動產抵押已然設立的情形，其后設立的質權依然成立，質權和抵押權發生競合，按照法理，推定適用第一百九十九條規定，已登記的他物權優先于未登記的受償，此時質權具有優先地位，順位在先。
第三，一般債權人是否包含在善意第三人的范圍之內。對于一般的債權人來講，其與債務人的特定動產并沒有太大的關聯性，所以，債權人不能以抵押權未登記對抗抵押權人，這里也不存在是否對抗的問題。如果其擔心因為抵押權的設立，使得債務人的責任財產處于不穩定的狀態，擔心責任財產會因此而減少。《擔保法》司法解釋第六十九條規定，債權人清償債務時，債務人與其中一個債權人惡意串通，將其全部或者部分財產抵押給了該債權人，喪失履行其他債務的能力，損害了其他債權人的合法權益。受損害的其他債權人可以請求人民法院撤銷該抵押行為。這里規定了類似于《合同法》第74條規定的債權人的撤銷權，該解釋筆者認為可以擴展到債務人與他人惡意串通，為他人的債務設立抵押權的情形。所以，動產抵押權無論是否登記均不影響該條文的適用，故筆者認為一般債權人不包含在善意第三人的范圍之內。
第四，侵權人不能以動產抵押未經登記否認抵押權人的訴訟當事人的地位。在日本民法中，不動產的變動采用的是登記對抗主義，不登記不能對抗第三人，在侵權情形下，諸如甲購買了乙的房屋，但是未辦理登記時，丙將該房屋燒毀，甲當然可以以所有權人的身份向丙請求損害賠償。我國《物權法》第二十四條規定的船舶、航空器和機動車等物權的變動采用的是登記對抗主義，未辦理登記的不能對抗善意第三人，但是，同樣已經完成交付的船舶等，所有權已經發生變動，對于侵權人而言，其不能主張，因為未辦理登記，所有權人（船舶等的受讓人）不具有訴訟當事人的地位。在動產抵押中存在的問題是，當侵權人的行為造成抵押物價值貶損，抵押人怠于行駛損害賠償請求權時，抵押權人當然可以根據《物權法》第一百九十三條的規定救濟。筆者認為，抵押權人也可以根據第三十七條規定直接向侵權人請求損害賠償，當然條件是抵押人怠于行使損害賠償請求權。
三、結論
故筆者認為，不能因為動產抵押未辦理登記就否定其物權性質，從上面的分析看，債權是無法具有如此大的對抗力的。所以，未經登記的動產抵押權性質當然為物權。日本民法采用了法國民法的登記對抗主義，其第一百七十七條規定：關于不動產物權的得喪及變更，非依登記法規定進行登記不得以此對抗第三者。判例和法理將侵權行為人、實質上的無權利者、一般債權人以及背信的惡意第三者均排除在第三者范圍之外 ，如同我國的動產抵押一樣只剩下善意的受讓人。故筆者認為，在我國已經登記的各種物權變動在發生登記錯誤時，亦不能對抗善意的第三人，第三人可以根據《物權法》第一百零六條的規定發生善意取得。對于未經登記的動產抵押其不能對抗的是善意的受讓人，效力并無太大的差異。
參考文獻：
1. 參見王闖：《規則沖突與制度創新（中）——以物權法與擔保法及其解釋的比較為中心而展開》，載《人民法院報》2007年6月27日。
2.劉保玉《物權體系論——中國物權法上的物權類型設計》。
3【日】加賀山茂：《日本物權法中的對抗問題》，于敏譯，載《外國法譯評》2000年第2期，第23頁。
