[ 溫躍 ]——(2010-4-16) / 已閱14343次
溫躍：從馬堯海等聚眾淫亂案談起（一）
溫躍
1、2009年8月17日，秦淮公安分局白鷺洲派出所的警員發動了一次突襲，闖入了網友的隱秘“性聚會”。在一家連鎖酒店的房間里，5名網民被當場抓獲。隨后，又順藤摸瓜抓獲了17人。這些人中，有大學教授，也有普通打工者。22人以“聚眾淫亂”被檢查機關起訴，22人的被告陣容，創造了1997年修訂刑法13年以來，以“聚眾淫亂”罪名起訴的最高紀錄。 2010年4月7日南京秦淮區法院不公開審理這起聚眾淫亂案。
2、一石激起千層浪，這個一直沒有受到人們關注的“聚眾淫亂罪”走入公眾視野，成為焦點問題。在這場混亂的輿論大戰中，涉及兩個不容混淆但總是被爭論雙方混在一起談論的問題：（1）依照現行刑法，馬堯海等是否構成聚眾淫亂罪？（2）聚眾淫亂罪的設置是否合適、正當？是否應該被廢除？
3、先討論第一個問題。
4、我們還是首先看看法條。中華人民共和國《刑法》第301條：“聚眾進行淫亂活動的，對首要分子或者多次參加的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制。引誘未成年人參加聚眾淫亂活動的，依照前款的規定從重處罰。”
5、非常簡明扼要的法條，其罪狀部分只有“聚眾進行淫亂活動的”九個字，但含義是非常清楚的，司法界和學術界從沒有感覺到困惑。所謂“聚眾”就是指三人以上。所謂“進行淫亂活動”主要是指性交行為，但除此之外，還應包括其他刺激、興奮、滿足性欲的行為，如手淫、口淫、雞奸等行為。
6、根據301法條，馬堯海等構成聚眾淫亂罪沒有任何懸念。但是馬堯海及其辯護人和挺馬的公眾里有不少人信誓旦旦地宣稱馬堯海等不構成聚眾淫亂罪。我們逐條分析他們的理由：
7、（1） 馬堯春：“大家你情我愿，我沒有對不起別人，沒有強迫任何人。你讓我抱，我就抱，你不讓我抱，我就不抱。我不否認有這個事情，但要定這個罪，我就覺得不服。”
【溫躍點評】聚眾淫亂罪立法就是為了處罰大家你情我愿的集體性行為的，如果參與的女方不同意，違背女人意志，就不是聚眾淫亂罪了，而是強奸罪了。因此，參與者都是自愿的，不能阻卻聚眾淫亂罪的構成。
（2）馬堯春：“我沒有感到刺激，就像打牌一樣。大家也是在交流，裸體也可以交流。聊聊天，很自然地做一下愛。”“他需要從中獲得的并非快感，而是轉移注意力，讓自己不再想起前妻。”想“再找個老婆”，換句話說，馬堯春等認為他們不是為了尋求下流無恥的精神刺激，因此，不構成聚眾淫亂罪。
【溫躍點評】立法上的“淫亂活動”僅僅是指滿足性欲的性交、手淫、口淫、雞奸等行為，并不過問你出于何故從事性交、手淫、口淫、雞奸等行為。即使你是為了忘記前妻或再找個老婆而與眾人性交、手淫、口淫、雞奸等行為，你行為的動機“忘記前妻”“再找個老婆”并不能阻卻你構成聚眾淫亂罪。至于你在性交、手淫、口淫、雞奸等行為中是否感到刺激，那更是無關緊要的事情。你當然可以把淫亂活動看成是“很自然地做一下愛”，但法律不是這樣看待的，現在是法律審判你，不是討論你的性觀念的合理性和趣味性。過去有學者愚蠢地為聚眾淫亂罪設置行為目的：“為了尋求下流無恥的精神刺激”，其實，這罪名的行為目的就是性刺激，“下流無恥”是對這種性刺激的道德評價，完全不必要在刑法中添加這種道德定語。何況本罪中，犯罪目的不是構成要件。
（3）馬堯海說，就是通過出去游玩，然后大家說玩一玩，就脫脫衣服互相看看，想做的就做一做。而且，大部分人都不是通過網絡進來的，這更證明自己這個群主不是組織者。
【溫躍點評】馬堯海并不否認自己建立了群，并組織過大家出去游玩，并承認在游玩時大家“脫脫衣服互相看看，想做的就做一做”，并且多次組織過大家出去游玩。呵呵，法院僅憑上述馬堯海承認的事實認定馬堯海是聚眾淫亂的組織者，屬于聚眾淫亂罪的首要分子好像一點也不過分吧？再說，聚眾淫亂罪不僅處罰首要分子，積極參加者也要被追究刑事責任的。
（4）馬堯海說，參加我們這個活動比搞第三者要高尚，因為我們這個活動很真實，參加活動的夫妻之間沒有什么好隱瞞的，很多男人都是為了讓自己的老婆快樂才參加這個活動的，他們自己不能滿足自己的老婆，夫妻感情又好，就讓老婆參加一下這種活動，有什么不好嘛。搞第三者偷偷摸摸的，見不得人，不如我們。
【溫躍點評】暫且不談22個被告中只有兩對夫妻這一事實，就算都是夫妻，也都是為了讓自己的老婆快樂才參加這個活動的，都是高尚的坦坦蕩蕩的君子而沒有任何隱瞞，但是刑法設置的聚眾淫亂罪并沒有把行為的目的和動機作為犯罪構成要件，因此，根據現行刑法也應該認定這些人構成聚眾淫亂罪。
（5）為馬堯海辯護的陜西律師姚永安認為，刑法301條規定的聚眾淫亂罪，是指召集他人胡亂進行的猥褻性交行為，而馬堯海從事的活動屬于性游戲，是在雙方自愿的情況下一男一女單獨進行，沒有胡亂性交，不構成聚眾淫亂罪。換偶是一種“有感情的自愿的行為”，不能算作淫亂。
【溫躍點評】所謂的“性游戲”就是姚永安說的“雙方自愿的情況下一男一女單獨進行，沒有胡亂性交”，我前面已經說過，自愿與否不能阻卻聚眾淫亂罪的構成，是否有感情，這是一個待查事實問題，估計那些行為人自己都不認為他們之間之間有多少“感情”，只不過是性游戲、性聚會而已。再說即使有感情，甚至愛情的一群人之間進行性活動，在現行刑法301條下，也是構成聚眾淫亂罪的。“一男一女單獨進行，沒有胡亂性交”完全是姚永安自己在行使刑法解釋權，從301法條上看不出 限定必須是一群人交叉性交才構成聚眾淫亂罪的。當一群人在一起，即使是每對一男一女進行性交，也是符合聚眾淫亂罪的構成的。301條側重的是“聚眾”，不是“交叉”。“淫亂”是指聚眾后發生性行為，不是指交叉性交才構成淫亂。如果大家在一起這次是A與B性交，C與D性交，E與F性交，下次大家在一起后是A與E性交，B與C性交，D與F性交，盡管每次都是一男一女進行的，請問這還是“聚眾淫亂”嗎？
（6）馬堯海說，“我又沒到大街上去公然地做”。陜西律師姚永安認為，“進行了兩年多，也沒有影響社會秩序，不構成聚眾淫亂罪。”“聚眾淫亂罪，屬于擾亂社會公共秩序罪，只有在公開的場合搞，才會擾亂社會公共秩序，他們只是在自己家里搞，對社會沒有任何影響，連違法都談不上，何談犯罪？”“刑法并沒有把馬堯海的“換偶”行為規定為犯罪；馬堯海的行為也沒有社會危害性。”“即使按照現有的法律，也不能判馬堯海有罪”。
【溫躍點評】呵呵，原來有的律師喜歡用這種糊弄人的方式接案子呀。看看姚永安的邏輯推理吧：聚眾淫亂罪屬于擾亂社會公共秩序罪，這個案件沒有擾亂社會公共秩序（因為聚眾淫亂是在私人空間進行的），所以，這個案件不是聚眾淫亂罪。這個三段論問題出在哪里呢？
在立法上，把一個罪名放在一個類罪名下是編排法條的需要，否則刑法中的400多個罪名胡子眉毛一把抓顯然是不行的。立法者首先要把罪名分類，分類的依據就是立法者要選出一個分類的標準，例如，把盜竊罪放在侵犯財產罪目錄下，在侵犯財產罪目錄下的罪名有個共同的特點就是這些罪名都侵犯了公私財產權，公私財產權就是刑法理論中所說的在侵犯財產罪目錄下的那些罪名的犯罪客體。問題是犯罪侵犯的客體是多重的，關鍵是看立法者從哪個角度來分類了。例如，79刑法中把貪污罪放在侵犯財產罪中，而97刑法把貪污罪放在貪污賄賂罪中，由于立法者的編排罪名歸類的不同，導致貪污罪的客體就發生了變化。很難說97刑法的歸類就比79刑法更高明或者更科學，完全是立法者編排罪名的選擇或者愛好決定的。有學者就認為我國刑法學犯罪構成四要件中最沒有價值的就是犯罪客體了，因為犯罪客體的人為性太強，仁者見仁智者見智。到目前為止，關于強奸罪的客體不同學者的說法都不一樣，有的說強奸罪侵犯了女性的性自由權，有的說侵犯了貞操權，有的學者不同意侵犯人身權的說法，因為有的強奸并沒有造成身體傷害。
97刑法把聚眾淫亂行為歸罪了，放在第六章“妨害社會管理秩序罪”的第一節“擾亂公共秩序罪”這類罪名中，立法者的立法動機很清楚，認為聚眾淫亂行為侵犯的客體是公共秩序罪。所謂公共秩序，就是通過一定的社會結構中人們必須共同遵守的生活規則來維護的公共生活有條不紊的狀態。只要行為人實施了聚眾淫亂行為，立法者就認為你擾亂了公共秩序。立法者并沒有限定在公共場所聚眾淫亂，只是強調“聚眾”，因此，即使是私下空間進行聚眾淫亂，也是被立法者認為是擾亂了公共秩序。公共秩序不等于公共場所的秩序。例如，同在擾亂公共秩序罪名下的第三百零三條（賭博罪）：“以營利為目的，聚眾賭博、開設賭場或者以賭博為業的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金 ”是否在私人空間聚眾賭博就沒有擾亂公共秩序從而就不觸犯賭博罪呢？顯然不能這樣解釋法律的。你可以認為97刑法的立法者設置聚眾淫亂罪名不合理或者不正當，但不能說在97刑法下，私人空間聚眾淫亂不構成聚眾淫亂罪。更何況97刑法的立法者把聚眾淫亂行為歸罪，不僅僅是因為這個罪名擾亂了公共秩序，而且反映了立法者認為這種行為“嚴重損害善良道德和公序良俗” 。你也可以認為當時的立法者的性觀念過于保守，與今天社會上普遍的性觀念有一定差距，但你不能認為“即使按照現有的法律，也不能判馬堯海有罪”。
如果認為在私人空間聚眾淫亂沒有社會危害性就更加錯誤了，97刑法確立了罪刑法定原則，既然刑法把聚眾淫亂行為規定為犯罪了，只要觸犯了這個罪名就有刑事違法性，不能再用社會危害性標準來判斷是否構成犯罪了。一個行為是否有社會危害性，那是立法者們考慮的問題。對于適用法律的人來說，既然立法者已經認為這種行為有社會危害性并歸罪了，在法律適用時你就不應該再討論這種行為究竟是否有社會危害性了。刑法第13條的但書，不能隨便亂用的，否則罪刑法定原則就被虛化和擱置了，又要回到以社會危害性為標準的類推上了。
綜上所述，依照現行刑法，馬堯海等是構成聚眾淫亂罪的。
8、承認馬堯海等是構成聚眾淫亂罪并不是說97刑法的聚眾淫亂罪設置的很合理、很正當，不能被廢除。因此，下面我們討論另一個問題：聚眾淫亂罪的設置是否合適、正當？是否應該被廢除？（未完待續）
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