[ 鄺憲平 ]——(2010-5-2) / 已閱7635次
江西首例“變性廣告侵權”案法律評析
鄺憲平
【案情介紹】
2009年3月13日，江西某晚報刊登了一則廣告，該廣告內容為：一個老年人曾流著淚告訴妻子，他決定要做女人，妻子悲傷萬分，無法接受。再三苦勸，但已下定決心的他只是簡單地說：“老伴，我做了60年的男人，想做10年的女人，你是希望老伴幸福快樂走完人生旅程，還是希望他永遠活在心理的陰影下，最后帶著遺憾離開世間？”老伴無言了。同時該廣告配發了一張披肩長發，體態豐腴，眼光里寫滿了自信的大幅全身照，再加上“江西第一變性人回韓美欲進行皮膚美容”的通欄大幅標題。這則廣告以記者的手筆，采取一問一答的形式，詳細報道該老年人做了江西第一例重大意義上的變性手術的前前后后。文中還稱，他是全國年齡最大的變性人。
此廣告一經刊出，在社會上引起了巨大的反響。江西第一變性人手術成功，這絕對在南昌乃至江西是個爆炸性新聞。在信息發達的今天，網友通過“搜索”，發現這位老年人原來就是周軍的消息不脛而走。周軍很快被人們所知曉，他的隱私也暴露于大眾，嚴重影響了周軍的正常工作和生活。周軍2009年3月27日把某晚報和某美容醫院一起告到南昌市青山湖區人民法院湖坊法庭，要求他們停止侵權、登報聲明：09年3月13日A15版的報道是虛假新聞，賠禮道歉（以不小于該廣告四分之一的版面）；賠償精神損失20萬元。
【審理結果】
法院經審理認為，公民的肖像權、名譽權受法律保護。周軍的照片、周軍在某美容醫院整形的事實及純屬周軍個人的其他情況，在未得到周軍許可的情況下，任何單位及個人不應擅自公開，某美容醫院未經周軍允許，在某晚報進行商業廣告宣傳，將周軍的照片、真實姓名及整形經歷向大眾公開，周軍不愿披露的真實身份及個人隱私由此公布，該行為造成了對周軍肖像權、名譽權的侵害，法院對周軍要求被告登報致歉的主張予以支持。
關于某美容醫院辯稱，其使用周軍照片進行廣告宣傳經過了周軍本人同意的意見，周軍予以否認，某美容醫院也未能提供充分有效的證據予以證實，故法院對該意見不予采納。關于被告之一某晚報辯稱本案不構成名譽侵權，其與某美容醫院之間有內部約定，不應承擔侵權責任的意見，依法不能成立，法院亦不予采納。
針對周軍由此受到的精神損害賠償問題，因周軍的證據并不能完全證明周軍受到的傷害程度，法院根據該案的實際情形酌情予以支持。根據有關法律規定，判決某美容醫院和某晚報刊登聲明，向周軍賠禮道歉（具體內容須經法院審查）；某美容醫院和某晚報共同賠償周軍精神損害撫慰金5萬元；同時駁回周軍的其他訴訟請求。
【法律評析】
這是一起因泄露和宣揚個人隱私而引起的名譽權訴訟案件。所謂隱私，又稱私人生活秘密或私生活秘密，是指私人生活安寧不受他人非法干涉，私人信息保密不受他人非法搜集、刺探和公開等。公民隱私未經本人同意不得披露，是現代法治對公民基本權利予以保護的本質要求。我國《民法通則》中沒有規定公民享有隱私權，最高人民法院的司法解釋將公民隱私權的保護納入到名譽權的保護之中。最高人民法院《關于貫徹執行〈民法通則〉若干問題的意見(試行)》第140條規定：“以書面、口頭等形式宣揚他人的隱私，或捏造事實公然丑化他人人格，以及用侮辱、誹謗等方式損害他人名譽，造成一定影響的，應當認定為侵害公民名譽權的行為。”最高人民法院在《關于審理名譽侵權案件若干問題的解答》中強調指出：“對未經他人同意，擅自公布他人的隱私材料或以書面、口頭形式宣揚他人隱私，致他人名譽受到損害的，按照侵害他人名譽權處理。”“文中有……披露隱私的內容，致其名譽受到損害的，應認定為侵害他人名譽權。”據此，如以書面、口頭的形式公布、披露和宣揚他人的隱私造成一定影響的，并且行為人主觀上有過錯的，行為人就應承擔侵犯他人名譽權的民事責任。本案中原告患有“易性癖”因而作了變性手術，這種客觀事實構成原告的隱私。而人們對這種變性人普遍存在著偏見也是不爭的事實，而被告披露了這一隱私，給原告的生活和工作造成了嚴重負面影響，已經構成對其名譽權的侵害。
被告某美容醫院辯稱“網絡是無地界的，周軍早已在自己的博客上向世人公示了作為一個女人的真實形象，已沒有任何隱私而言。”。對此筆者認為，隱私是指個人的私生活，包括個人生活和行為上所不愿公開的一切秘密。周軍在其女人夢博客里公開其經過化妝了的變性照片，只表明周軍僅僅同意照片在自己的私人博客范圍內公開，并不等于許可超出該范圍而公開，對范圍以外的人來說，仍然是一個不應公開的秘密。每個公民都有保護其隱私的權利，任何組織和個人非經合法程序和途徑都不得擅自宣揚和泄露他人隱私。
被告的行為也構成對原告肖像權的侵犯。肖像權是指公民的個人形象通過攝影、造型或其他形式再現所享有的專有權以及不受非法侵害的權利。根據我國《民法通則》第100條的規定：“公民享有肖像權，未經本人同意，不得以營利為目的使用公民的肖像。”最高人民法院《關于貫徹執行〈民法通則〉若干問題的意見(試行)》第139條規定：“以營利為目的，未經公民同意利用其肖像做廣告、商標、裝飾櫥窗等，應當認定為侵犯公民肖像權的行為。”由此可見，構成侵犯公民肖像權的行為，通常應具備兩個要件：一是未經本人同意；二是以營利為目的。常見的侵犯公民肖像權的行為，主要是未經本人同意、以營利為目的使用他人肖像做商業廣告、商品裝潢、書刊封面及印刷掛歷等。本案中，某美容醫院辯稱，其使用周軍照片進行廣告宣傳經過了周軍本人同意，周軍予以否認，某美容醫院也未能提供充分有效的證據予以證實，最后法院認定某美容醫院侵犯了周軍的肖像權。
2009年3月13日，某美容醫院在某晚報A15版刊登的周軍變性廣告，導致周軍隱私暴露于大眾，嚴重影響了周軍的正常工作和生活，某美容醫院和某晚報的行為屬于對周軍的共同侵權，他們二者應當對周軍承擔連帶賠償責任。根據最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第三條和第五條規定，所謂共同侵權，是指二人以上共同故意或者共同過失，或者雖無共同故意、共同過失，但其侵害行為直接結合發生同一損害后果的，構成共同侵權。共同侵權人承擔的是連帶責任，賠償權利人起訴部分共同侵權人的，人民法院應當追加其他共同侵權人作為共同被告。本案中，某晚報辯稱其與某美容醫院之間有內部約定，不應承擔侵權責任的抗辯事由是錯誤的。侵權責任的抗辯事由，是指加害人針對受害人提出的民事賠償請求，提出合理原因，要求免除或減輕其賠償責任的事實。根據抗辯事由的性質可以分為正當理由與外來原因。所謂正當理由，是指加害人雖實施了對受害人構成損失的行為，但其行為是正當的、合法的。正當理由包括以下四種：（1）依法執行職務的行為。（2）正當防衛行為。（3）緊急避險行為。（4）受害人同意的行為。外來原因，是指損害的發生不是被告的行為造成的，而是被告之外的其他原因造成的。根據外來原因的不同，又分為：（1）不可抗力。（2）受害人的過錯。（3）第三人的過錯。因此，某晚報稱其與某美容醫院之間有內部約定的辯解，不是侵權責任的抗辯事由。
周軍受到的精神損害賠償，因周軍的證據并不能完全證明周軍受到的傷害程度，法院根據該案的實際情形判決某美容醫院和某晚報共同賠償周軍精神損害撫慰金5萬元。所謂精神損害，是指民事主體依法享有的人格權和身份權受到不法侵害，遭受到的精神上的痛苦。精神損害賠償的內容除要求侵權人承擔停止侵害、恢復名譽、消除影響、賠禮道歉等民事責任外，受害人還可要求侵權人賠償相應的精神損害撫慰金。精神損害賠償的數額根據以下因素確定：(1)侵權人的過錯程度，法律另有規定的除外：(2)侵害的手段、場合、行為方式等具體情節；(3)侵權行為所造成的后果；(4)侵權人的獲利情況；(5)侵權人承擔責任的經濟能力；(6)受訴法院所在地平均生活水平。
綜上所述，周軍的照片、周軍在某美容醫院整形的事實及純屬周軍個人的其他情況，某美容醫院未經周軍允許，在某晚報進行商業廣告宣傳，將周軍的照片、真實姓名及整形經歷向大眾公開，周軍不愿披露的真實身份及個人隱私由此公布，該行為造成了對周軍肖像權、名譽權的侵害。某美容醫院和某晚報應當承擔刊登聲明，向周軍賠禮道歉，共同賠償精神損害撫慰金的侵權責任。
作者：江西祥昀律師事務所鄺憲平律師
