[ 成禹潭 ]——(2010-5-18) / 已閱13997次
民營企業常見法律風險與防范
成禹潭
法律風險是指在法律實施過程中，行為人的具體行為導致與獲利背離的法律后果發生的可能性。違法行為可能引發的刑事責任、行政責任、民事責任就是法律風險，灰色行為和合法行為同樣能引發法律風險，例如刑法第二百二十五條的非法經營罪，由于法律對“其它”二字的界定不明確，超出經營范圍經營，企業要冒承擔刑事責任的法律風險，這就是法律的灰色地帶帶來的法律風險；在買賣合同中，對質量、驗收等一些條款的約定不明確，這些條款都是合法的，同樣導致了法律風險。傳統的法律風險定義強調的是違法行為導致的風險，在民營企業的經營實踐中，很多行為都會引發法律風險，綜合分析起來，民營企業經營中的常見的法律風險可以歸納為三類：一是用工風險；二是商業秘密風險；三是合同風險；下面分別論述。
一、民營企業用工的法律風險與防范。
1、用人單位以其它形式或口頭約定試用期而未簽訂勞動合同的法律風險。
實踐中很多用人單位口頭或以其他形式（如在入職登記表或員工手冊中載明試用期）與勞動者約定三個月或六個月試用期，但不簽訂勞動合同。這種口頭或者以其它形式約定的試用期滿后，用人單位認為該勞動者試用合格，就簽訂正式勞動合同，如果用人單位認為不符合錄用條件，就解除勞動關系。該做法是違反法律規定的，在發生勞動爭議時往往會處于被動地位而導致敗訴。
勞動部在《關于貫徹執行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》第十八條規定，勞動者被用人單位錄用后，雙方可以在勞動合同中約定試用期，試用期應包括在勞動合同期限內�！秳趧雍贤ā返谑艞l第四款規定：試用期包含在勞動合同期限內。根據該規定，我們可以知道試用期存在的前提是勞資雙方簽訂了勞動合同，試用期存在于勞動合同期限中，雙方沒有訂立勞動合同，試用期當然不可能存在，所謂皮之不附，毛將焉存？
防范的最低成本的途徑是起草合法的勞動合同簽署。
2、用人單位只簽訂單獨試用期合同的法律風險與防范。
司法實踐中大量用人單位為了避免與勞動者訂立勞動合同，往往在招用勞動者時與勞動者簽訂一個單獨的試用合同，期限一般為三個月到六個月不等，在試用期合同期滿后再決定是否正式聘用該勞動者。用人單位這樣做的目的往往是為了規避法律，在試用期使用廉價勞動力，方便解除勞動合同�！秳趧雍贤ā芬幎ǎ簞趧雍贤瑑H約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。
防范的辦法是企業不能約定單獨的試用期合同，先簽合同后上崗，不合格的依法辭退。
3、試用期內是否需繳納社會保險的法律風險與防范。
試用期內不為員工繳納社會保險費，這是實踐中很多用人單位的習慣性做法，如果在試用期出現工傷、重大疾病等想不到的情況因沒有購買工傷保險和醫療保險，由企業承擔責任，小型民營企業卻難以承擔，有破產關閉的可能。
防范措施是對營銷人員流動性大的職位可以簽署代理合同和承攬合同，對一些相對穩定的職位快速考核，降低工資基數，提高各種考核獎金，依法購買社會保險。
4、規章制度程序與實體不合法的法律風險與防范。
規章制度是用人單位的內部“法律”，貫穿于用人單位的整個用工過程，是用人單位行使管理權、合同解除權的重要依據。勞動者嚴重違反用人單位的規章制度的，用人單位可解除勞動合同，沒有規章制度，公司的管理將會陷于困境。
不合法的規章制度，在仲裁或訴訟中不能作為審理勞動爭議案件的依據。根據《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十九條的規定，規章制度必須符合“民主程序制定”、“合法”、“公示”三個條件，才可作為人民法院審理勞動爭議案件的依據。
按照《勞動合同法》第八十條規定，規章制度違反法律、法規規定的，由勞動行政部門責令改正。給予警告、給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。
根據《勞動合同法》第三十八條規定，用人單位的規章制度違反法律、法規的規定，損害勞動者權益的，勞動者可以解除勞動合同，用人單位需支付經濟補償金。
防范措施是在勞動合同法的框架下制作出符合本公司利益的規章制度，對違反勞動合同法的條款要全部進行修訂，勞動合同法規定用人單位的規章制度違反法律、法規的規定，損害勞動者權益的，勞動者可以解除合同，用人單位需支付經濟補償，這和以往的法律相比對規章制度的合法性要求嚴格了許多。
勞動合同法施行后，規章制度的制定、修改履行法定程序。流程為：職工代表大會或者全體職工討論→提出方案和意見→與工會或者職工代表平等協商確定→公示告知。因此，考慮組建職工代表大會、工會。并保留職工代表大會或者全體職工討論、協商的書面證據。
5、用人單位未履行入職告知義務的法律風險與防范。
勞動合同法條文第八條規定：用人單位招用勞動者時，應當如實告知勞動者工作內容、工作條件、工作地點、職業危害、安全生產狀況、勞動報酬，以及勞動者要求了解的其他情況；用人單位有權了解勞動者與勞動合同直接相關的基本情況，勞動者應當如實說明。
用人單位如實告知勞動者工作內容、工作條件、工作地點、職業危害、安全生產狀況、勞動報酬是主動義務，即使勞動者不提出要求也得主動告知。實踐中用人單位往往會忽視這個主動告知義務，導致發生“欺詐”的敗訴風險。
防范的辦法是人單位的主動告知義務很重要，勞資雙方均有知情權。隱瞞真實情況將影響到合同的效力。操作實務中，從舉證角度考慮，用人單位應當以書面形式告知勞動者，并保留相關證據，告知條款可在入職登記表中或勞動合同中進行設計。
做好就職溝通與激勵，作為一個民營企業，自己的員工才是自己的第一客戶，企業就是以賺錢為使命，所以企業不去賺錢就是一種罪惡，民營企業更是如此，現在的民營企業特別注重品牌構建和客戶服務，卻忘記了給自己的員工做應有的客戶服務。
二、民營企業經營中的商業秘密相關法律風險與防范。
商業秘密，是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益，具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。因此商業秘密包括兩部分：非專利技術和經營信息。如管理方法，產銷策略，客戶名單、貨源情報等經營信息；生產配方、工藝流程、技術訣竅、設計圖紙等技術信息。商業秘密關乎企業的競爭力，對企業的發展至關重要，有的甚至直接影響到企業的生存。每個企業都有自己的商業秘密，目前的狀況是我們自己對自己企業商業秘密的漠視，對于員工跳槽帶走客戶資料束手無策，對自己先進的營銷模式到處宣揚，民營企業的平均壽命只有兩年多，很大程度上自己的行為是自己的掘墓人，商業秘密是各種別人智慧的整合，這些智慧零件或許是公開的，商業秘密糾紛進入訴訟階段原告的舉證特別困難，調查成本太高。
商業秘密法律風險控制都是需要成本的，民營企業自身的特殊性決定了不能投入過高的成本來進行商業秘密法律避險，只有根據企業發展的階段務實操作。
在企業發展的任何階段，計算機里的商業秘密文件加密和保密制度要貫穿在企業商業秘密保護的全部過程，要掌握計算機文件粉碎、文件加密技術，計算機密碼進入、計算機設置定時鎖定，文件名偽裝，安裝專業的歷史記錄程序，計算機與網絡設備交外部人員修理時，存儲設備拆卸，還有在必要時拆除刻錄設備和接口，防止文件泄露。
在企業起步階段，企業可以通過簽訂保密協議，競業限制，在勞動合同中專門設置保密條款或保密附件，同時對員工進行商業秘密教育的法律宣傳，增強員工尤其是管理人員的保密意識，明確告訴員工侵犯公司的商業秘密是違法行為，情節嚴重的或導致犯罪。做好配套的獎勵與處罰制度。
在企業發展到穩定的規模，經濟相對寬裕，開始建立健全商業秘密保護制度，在員工招聘時簽署保密協議、應聘人員商業秘密調查表，不侵犯他人知識產權保證書，就職和崗位調動時簽署崗位保密協議，離職保密承諾書、崗位宣誓書，離職的時候簽署離職員工調查表，離職員工資料清退單，離職保密協議。
建立基本的商業秘密監督、使用制度制作商業秘密確認登記表、商業秘密使用申請表、商業秘密使用登記表、商業秘密密級變更申請表、商業秘密解密申請表、商業秘密保護建議書、商業秘密文件交流的保密聲明、對他人商業秘密的保密聲明。
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