[ 韓召峰 ]——(2010-5-30) / 已閱6601次
淺談離婚案件中人身權的執行
韓召峰
基層法院在執行離婚糾紛案件時經常遇到因離婚而帶來的子女撫養關系的判決，要求交出判由離婚夫妻中一方撫養的未成年的子女。這類案件一直是普遍的執行難點。難度大，執結率低。筆者結合執行工作的實踐，談談人身權的執行。
一、人民法院民事強制執行的范疇
最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第254條明確規定：“強制執行的標的應當是財物或行為”。也就是說只有給付內容的判決才具有強制執行力，它可以是財產，也可以是行為。作為給付內容的財產，既可以是金錢，也可以是非金錢；作為給付內容的行為既可以是行為，也可以是不行為。
（一）人身不應當成為執行標的物。
對于強制執行的財產，它特指《物權法》的物，梁慧星教授負責的《中國物權法草案建議稿》第十條規定：“本法所稱的物，指能夠為人力控制并具有價值的有體物，能夠為人力控制并具有價值的特定空間視為物，人力控制之下的電氣，亦視為物”。羅馬法中的有體物是指：“實體存在于自然界之物質，而為人之五官可覺及者也，如土地、房屋等”。從此法律規定物的概念可以判斷人身不符合《物權法》關于物的構成要件。但人身某個器官，如眼角膜、腎臟等在脫離人體后可以構成物。因此，從財產的內容看人身不應當成為執行標的物。
（二）人身的執行屬于不可代替的行為的執行。
由于強制執行給付內容包括行為的執行。對于各種法律文書的執行各國采用的執行方式，基本上有直接、間接、代替執行和損害賠償執行。代替執行是指執行機關命令債權人或第三人代替債務人履行債務，因履行債務所發生的一切費用由債務人負擔，向債務人收取。間接執行是指執行機關一般不直接以強制力實現給付內容，而是通過對被執行人實施強制措施。拘留、罰款等方法，給被執行人造成一定的心理壓力，迫使其自動履行債務。此種方法適用于不可代替行為的執行。不可代替行為的執行是指生效的法律文書指定的行為不可代替時，所實施的關于行為請求權的執行，不可代替行為因與被執行人的個人身份等有著密切關系，被執行人的法律意識和履行義務的態度，對案件的執行會產生巨大的影響，不是由被執行人本人實施，則權利人的權利不能實現或不能完全實現。因此，離婚案件中一方當事人拒不按照判決將未成年子女交由對方撫養，這種行為的執行屬于不可代替行為的執行。
二、對人身執行應采取的原則。
我們知道人身的執行屬于不可代替的行為的執行，對不可代替履行的行為的強制執行應堅持以教育為主的原則。最高人民法院《關于適用〖中華人民共和國民事訴訟法〗若干問題的意見》及最高人民法院《關于人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》都規定了對于只能由被執行人完成的行為經教育，被執行人仍拒不履行的，人民法院應當按照妨害執行行為的有關規定處理。這就說明教育是優先采用的原則，因為法院在執行變更撫養關系的案件，被執行人及家人對判決一般不服判決，對抗執行的態度強硬。拒不將未成年的子女交由對方撫養。法院又不適宜將未成年孩子強行領走或抱走。因此只有說服教育才能取得良好的效果。方法簡單粗暴則很容易引起事端，給未成年子女造成心靈上的傷害，不利于社會和諧。執行人員在執行這類案件時要總結經驗摸透被執行人的心態，找出被執行人的不履行原因，耐心做好說服教育工作，使其認識到履行生效法律文書確定的交付行為是其應盡的法律義務。若不履行將會產生的法律后果。只有被執行人思想想通了，才能做好其家庭成員工作，主動將未成年子女交付給權利人撫養。如果被執行人拒絕履行交付義務的，法院可以對其進行罰款、拘留或處以一定數額的遲延履行金，迫使其履行法律文書確定的義務。
三、被撫養人不同意履行判決的執行
由于《婚姻法》及相關司法解釋規定了法院在處理子女撫養問題時，規定了父母雙方對10周歲以上的未成年子女隨父或隨母生活發生爭執的，應考慮該子女本人的意見。10周歲以下的子女撫養權由法官結合實際去自由裁量。然后權利人申請執行。在執行過程中執行法官經常遇到二種情形，一是通過法院工作被執行人同意將子女通過法官領走交由對方撫養，但是被撫養子女明確表示不同意與法院判決確認有撫養權的父親或母親共同生活。這種情況是否可以像臺灣地區“強制執行法”規定的那樣采用直接執行的方法，法官將未成年子女從被執行人處強行領走或抱走。筆者認為應區別對待，如果被執行人同意執行，未成年子女確實不同意去有撫養權的人家庭生活（這類案件未成年子女的年齡在6-10歲之間）。法院可以建議被執行人訴訟重新變更撫養關系，或建議申請執行人申請中止執行。此時法院不能對未成年子女強制執行。如果被執行人處以法律的威懾，表面同意履行判決，暗下去誘導、恐嚇子女，讓子女在法官面前說不同意與法院判決確認有撫養權的父親或母親共同生活。法官發現后可以將子女獨自帶到一邊，進行耐心詢問，讓其吐出真情，直接領走。其理由是：1、直接領走是被撫養人真實意思表示，法院直接領走并不違背其意志；2、法院直接領走并非對未成年子女人身簡單的強制執行，而是為了實現法律文書確定的交付內容；3、法院采取直接強制領走或抱走的方式，既可以及時實現債權人的權利，又可以避免案件久拖不決而帶來社會負面影響（參見萬鄂湘主編《強制執行必備法律司法解釋解讀》第577頁董志強的觀點），當然如果未成年子女未滿4周歲，法院完全可以直接領走或抱走。
黑龍江省北安市人民法院 韓召峰
