[ 王道富 ]——(2002-8-24) / 已閱29950次
外商投資企業中國境內投資淺談
王道富
過去，中國的三部外商投資企業法（即《中外合資經營企業法》、《中外合作經營企業法》和《外資企業法》）雖然沒有明文規定外商投資企業是否可以進行境內投資，但是就其需要遵從的的產業指導政策、經營范圍和投資總額的限制來看，外商投資企業不具有境內投資的權利能力。而隨著中國市場經濟的逐步確立，企業成為市場主體，產生了迫切的投資需求，但是包括外商投資企業在內的企業投資仍然受到諸多的限制。直到1993年中國頒布的《公司法》才第一次以法律形式確認了公司的投資行為，盡管如此，仍然沒有任何一部法律就外商投資企業如何進行境內投資作出明確規定。于是一些外商投資企業不失時機地利用這種法律漏洞，成立了不少“中中外”模式的公司，所謂“中中外”模式的公司，就是指外商投資企業與中資企業共同投資成立的新公司。且這種做法在不少地方或領域成為“打擦邊球”的有效工具。在這種情況下，為了規范外商投資企業的境內投資行為，中國對外貿易經濟合作部和國家工商行政管理局于2000年7月25日聯合發布了《關于外商投資企業境內投資的暫行規定》（“暫行規定”）。該規定已于2000年9月1日開始施行。這標志著外商投資企業的境內投資行為將有法可依，外商投資企業的境內投資行為就此走上規范化道路。
一、外商投資企業境內投資應具備的條件
根據暫行規定，外商投資企業雖然享有境內投資的權利能力，但要實際地行使投資權利，還須具備下列相應的條件：1、注冊資本已繳清；2、企業開始盈利；3、依法經營，無違法經營記錄。否則，外商投資企業不能進行境內投資。
二、遵守外商投資方向和產業指導政策
外商投資企業境內投資比照執行《指導外商投資方向暫行規定》和《外商投資產業指導目錄》的規定。暫行規定就外商投資企業在禁止類、鼓勵允許類和限制類領域的境內投資作出了明確規定，簡言之，就是禁止外商投資企業在禁止類領域進行境內投資；對外商投資企業在鼓勵允許類領域的境內投資采取登記制，即由外商投資企業向被投資企業所在地的工商行政管理部門呈報規定的文件以申請注冊登記；對外商投資企業在限制類領域的境內投資，則由被投資企業所在地的省級外經貿主管部門審批；若被投資企業屬于法律、法規和部門規章明確規定應由外經貿部審批的特定類型或行業的外商投資企業的，應當由省級外經貿主管部門將有關審批材料報轉外經貿部審批。可見，對外商投資企業在不同產業領域的境內投資限制與對外商投資企業的限制并不兩樣，不要指望通過境內投資來規避中國在外商投資產業政策方面的審查，只不過在審批程序方面相對簡化而已。
三、外商投資企業境內投資的出資方式
盡管暫行規定沒有明文規定出資的具體方式，但結合《公司法》和外商投資企業法的規定，筆者認為外商投資企業可以以多種多樣的方式出資，例如以外商投資企業的利潤、貸款、知識產權以及固定資產等投資。下面針對不同的出資方式，談一下應注意的問題：
1、以利潤投資是指以外商投資企業的凈利潤投資，它不同于有關外商投資企業法中規定的外國投資者用分得的利潤在中國再投資。在主體上，前者是外商投資企業，后者是外商投資企業的外國投資者；在投資性質上，前者屬于內資投資，后者則屬于外資投資；在稅收待遇上，前者不能申請退還已繳納的所得稅，而后者則可以申請退還40％的已繳納的所得稅。
2、以固定資產投資是指以外商投資企業的建筑物、機器設備等投資。需要注意的是，暫行規定明文規定，外商投資企業如果因為以其固定資產投資而改變原有經營規模或內容的，投資前應征得原審批機關同意。
3、外商投資企業可以以外幣出資，也可以以人民幣出資；外商投資企業以貸款投資，必須是以外商投資企業的名義的貸款進行投資。
無論外商投資企業以何種方式投資，根據暫行規定，折合的累計投資額不得超過其自身凈資產的50％；投資后，被投資企業以利潤轉增的資本，其增加額不包括在內。由于企業的凈資產總是處于變動狀態，所以計算累計投資額與凈資產比例的時間應以投資時為準。這也正符合《公司法》對公司對外投資的要求。需要注意的是，該規定不適用于依據《關于外商投資舉辦投資性公司的暫行規定》所舉辦的投資性公司。
四、被投資企業是否享受外商投資企業的相應待遇
外商投資企業在中國注冊，是中國法人。外商投資企業在中國境內投資屬于中國法人在中國境內的投資行為。從國家整體范圍內考慮，外商投資企業境內投資，并沒有增加外資總量，所以被投資企業不具備外商投資企業資格，不應當再享受外商投資企業的一系列待遇。但是，為了促進中國中西部地區的經濟騰飛，鼓勵外資向中西部轉移，暫行規定對外商投資企業在中西部地區投資作了政策性安排，即外商投資企業向中西部地區投資，被投資公司注冊資本中外資比例不低于25％的，可以享受外商投資企業的待遇。所謂“外資比例”不是外商投資企業的投資占被投資公司注冊資本的比例，而是指依據外商投資企業外方的投資比例，折算出的外商投資企業投資額中的外方份額所占被投資公司注冊資本的比例。
但是，可以享受外商投資企業的待遇并不能完全等同于具有外商投資企業資格。為便于區分，在這類企業持有的《外商投資企業批準證書》和《企業法人營業執照》上，有關外經貿審批部門和工商行政管理部門會加注“外商投資企業投資“”的字樣。其目的也在于禁止該類企業通過在中西部反復投資,鉆空子多次享受優惠政策的行為。
五、外商投資企業與外國投資者共同投資
根據暫行規定，外國投資者與外商投資企業在中國境內投資，外國投資者的投資比例一般不得低于被投資企業的25％。該規定是把外商投資企業視為中國法人，外國投資者與中國法人聯合在中國境內投資，當然應遵從外商投資企業法的規定，外國投資者的比例一般不得低于被投資企業注冊資本的25％。這里所謂的“投資比例”是指單純的外國投資者所投入的外資比例，不應包括經折算的外商投資企業投資中的外資成分，符合該規定的企業是典型的外商投資企業，應頒發不加注的《外商投資企業批準證書》和《中華人民共和國企業法人營業執照》。
六、外商投資企業境內投資的組織形式
根據暫行規定，外商投資企業境內投資應當采用有限責任公司或股份有限責任公司的形式，按照《公司法》的要求，有限責任公司的股東應當為二人以上五十人以下；股份有限責任公司的發起人應當為五人以上。由此可見，外商投資企業作為一個獨立的投資主體進行境內投資，必須要聯合他人共同進行。
七、外商投資企業子公司的投資問題
依據中國的《民法通則》和《公司法》的一般原則，外商投資企業的被投資企業（即外商投資企業的子公司）也應當具有投資的權利能力。正如前面所說，雖然該企業不能享受外商投資企業的待遇，但由于其仍然具有外資成分，所以應當比照適用《指導外商投資方向暫行規定》和《外商投資產業指導目錄》的規定。
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