[ 龍城飛將 ]——(2010-6-29) / 已閱6906次
關于法律解釋我與新月的觀點差異
龍城飛將
前段時間，我與新月和法盲人關于法律解釋展開了一些討論。這些討論是有益的，我們雙方均寫出幾篇博文。
這場討論目前留存的最大的問題是，我們到底在討論什么？我看到新月在一位博友關于法律解釋的文章下留言說，我一直不知道他和法盲人的觀點是什么。這也正是我想要讓大家知道的。
在法律解釋問題上，新月和法盲人是幾次更換概念，先是法官有權力解釋法律，后來是法官有權力理解法律，再后來又扯到教科書上的法律解釋。所以我一再說討論問題要固定概念，要概念清晰。
近來讀了一些法學方法論、法律邏輯、法律推理類的書。我覺得應當把幾個不同的事物的異同分清楚，才能討論清楚問題，不然永遠是一鍋粥，永遠說不清楚。
我們應當清楚，爭論法律解釋問題，到底在哪個層面上，哪個意義上。至少，人們在以下幾種意義上使用法律解釋這個詞：
其一，教科書上的法律解釋。
其二，我國立法法規定的法律解釋。
其三，我國兩高實際進行的司法解釋。
其四，一些人學習英美法系國家，主張法官造法這種意義上的法律解釋。
其五，法官推理過程。有人把法官推理理解為法律解釋。
我們討論問題應當清楚在哪個含義上使用這一概念。
我們之間第一輪交鋒，集中在法官是否可以造法。我認為在中國是制定法國家且法官的司法腐敗很難控制的情況下，法官沒有權力造法。這是從法理的層面。我國立法法對法律解釋有明確的規定，不允許法官或行政執法官員解釋法律，不允許他們造法，這是從當前法律規定的層面。新月和法盲人則從哈特那里找來依據，認為由于規則的不確定性，法官應當有權力造法。我的觀點是，在刑事案件方面，刑法已經規定得十分明確。法無明文規定不為罪。這就解決了人們所說的規則不明確的問題。在民事方面，實際上法官查明案件事實的基礎上，應當首先適用法律。法律規定不明確的，適用一些民間習俗。不同法律規范彼此沖突的，根據立法法的規定決定適用的法律。
第二輪交鋒，新月和法盲人將觀點改為法官理解法。他們認為，法官在審理案件和進行判決時有權理解法律，理解法律就是法官解釋法律，就是法官造法。對此，我的觀點是，法官理解法律不是權力，而是義務。不懂法律的人不能做法官。而法官在一個案件面前，若適用法律規定得不清晰，或多個規范無法確定適用哪個規范時，首先應當根據立法法規定的原則選用法律，此時法官首先有義務理解立法法。在立法法的原則不能直接解決法律規則的適用問題時，才根據法律推理的原則，即形式邏輯的原則確定在兩個矛盾或者沖突的規范之間選擇適用。我在實際做案子時經常遇到這樣的法官，他武斷地說，“不要和我講立法法，適用哪個法條是我說了算！”這樣的法官還很不錯，僅僅是不讓我們與他談立法法。前幾天還看到有人寫文章披露，法官說了，“不要和我談法律！”這樣的法官表面上表現為武斷，背后受什么動機影響我們就不細說了。在理論研究方面，中國的法律解釋、法律邏輯、法律推理、法學方法論已經綜合起來成為一門顯學，綜合一下可以簡稱為法解釋學。
但這幾者之間的關系為何，似乎沒有定論。而在討論中新月批評我說，你不要用三段論這么落后的方法，現在法學已經很先進了。我當時回復他說，三段論是形式邏輯學的代名詞，現在法邏輯學已經在法學院成為一門顯學，憑你一句話就可以把從黑格爾開始的邏輯學推翻？
現在再回到剛才所說的法解釋學和法官釋法問題上。從總體上看，中國的法解釋學仍在如下幾個問題上沒有達成清晰一致的意見：１.法官是否有權造法，包括法官在具體案例中實際造法；２.法官根據立法法和邏輯規則選用法律規范是不是法官釋法，或者是不是法律解釋。３.兩高的司法解釋是不是法官造法的一個例證。
在這個問題上，我的觀點是，１.法官在刑事領域無權造法，法無明文規定不為罪。在民商法領域，法官應先適用法律規定，規定不明確時適用行業規定或行業習慣等，此時實際上是根據立法規定的適用法律的原則和形式邏輯的規則選用法律，并不屬于法官釋法和法官造法的范圍。３.兩高的司法解釋實質是一種準立法，屬立法法規定的立法主體之外的一種立法。
第三輪交鋒，法盲人和新月的觀點改為法律解釋。他們說，法律解釋包括立法解釋、司法解釋、學理解釋，以此來論證法官釋法的合理性。在此，我想強調一下，如果是出于在課堂上學習法律的目的，這些解釋都沒有什么問題。誰解釋都可以，主要是幫助人們理解法律。但若是應用到實際案件時，法官應當嚴格地守法。這當然包括，在刑事領域，法無明文規定不為罪。在民商法領域，應當遵循立法法的規定推導應當適用的法律。根據立法法仍不能解決兩個規范之間的沖突問題時，則應當根據邏輯的方法確定。臺灣學者楊仁壽的《法學方法論》中講到這樣的案例，不過我與他的觀點不同，他把這種情況理解為法律解釋，我則認為這是遵照法律規定和邏輯規則進行的法律推理，法律推理與法律解釋不能混為一談。
2010-4-27
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