[ 王道富 ]——(2002-8-24) / 已閱24851次
外商投資企業收購、重組法律實務
王道富
通過收購中國現有外商投資企業的股權或資產，現已成為外商在中國投資的另一重要形式。此外，已在中國投資的外商因其生產、經營、管理、資金等方面的需要，對其在中國設立的外商投資企業進行重組，也已成為其達到新的投資計劃和目標的慣用方法。本文在此結合實踐經驗就一些常見的有關法律實務問題進行探討。
1、收購資產
外商可通過收購現有外商投資企業的資產并成立另一新的外商投資企業，而現有外商投資企業予以解散。這種收購資產的方式，其有利的一面是，外商作為收購方無需承擔現有外商投資企業的任何債務或責任；其不利的一面是，收購資產一般會涉及多種稅負，如增值稅、營業稅、土地增值稅、預提所得稅等。
2、收購股權
外商也可通過收購現有外商投資企業中方或外方的股權而成為該外商投資企業的投資一方，現有外商投資企業繼續經營。這種收購股權的方式，其有利的一面是，相對收購資產的方式，稅務要輕得多，一般只涉及預提所得稅，所以實踐中絕大多數情況下均采用收購股權的方式；其不利的一面是，外商作為現有外商投資企業的新的投資方，要與其他投資方一樣按投資比例承擔現有外商投資企業的所有債務和責任。所以外商在收購現有外商投資企業中方或外方的股權前，應聘請律師、會計師或審計師、工程師對現有外商投資企業進行全面的謹慎的調查，以免掉入陷阱。
收購股權，通常又有下列兩種方式：
a、直接收購
直接收購，是指外商在中國境內直接收購外商投資企業中方或外方的股權。這種收購方式有利的一面是，外商可以更有效地參與或控制其所收購的外商投資企業，此外，若該外商用其在中國其他外商投資企業所分得的利潤收購或投資于一個新的外商投資企業，還可享受再投資部分已繳納所得稅的40％退稅的優惠待遇；不利的一面是，這種收購須經外商投資企業董事會和各股東方的同意以及原審批機構的批準，將來的再轉讓還須再經批準，有諸多不便。
b、間接收購
間接收購，是指外商在中國境外通過收購外商投資企業外方在中國境外公司的股權以達到間接擁有外商投資企業的股權。這種收購方式的有利一面是，純屬中國境外交易，無需經中國任何方面的批準，再轉讓中國境外公司的股權也很方便,也不用繳中國有關的稅負；不利的一面是，外商不易直接參與或控制外商投資企業的日常經營管理。
3、產業政策
中國對外商投資企業一直有一個產業導向問題，有的行業不允許設立外商投資企業，有的行業可以設立中外合資、中外合作和外商獨資企業，有的行業只允許設立中外合資、中外合作企業，但不允許設立外商獨資企業，有的行業的中外合資、中外合作企業須由中方控股，如電影服務、音像制品分銷、保險等行業均要求中方的股權須在51％以上；有的則規定外方的股權不能超過一定的比例，如增值電信企業外方的股權不能超過30％，廣告公司外方的股權不能超過49％，等等。這些產業政策的規定，對收購或重組外商投資企業都有直接的影響，收購或重組后的外商投資企業均不得違背相關產業政策的規定。
4、25％的下限問題
作為中外合資或中外合作企業的一個基本特征就是，外方的出資比例至少占中外合資或中外合作企業注冊資本的25％，也因此中外合資或中外合作企業可享受一定的稅收減免優惠及其他各種優惠待遇。若因收購或重組導致外方的出資比例少過25％，則原有的中外合資或中外合作企業將被視同一個一般的內資企業，將喪失作為中外合資或中外合作企業可享受的一切優惠待遇，并可能包括補繳以往所享受的所有稅收優惠待遇。所以，外商一般都不會愿意越過這個底線。
5、轉變為內資企業的稅負問題
若外方要完全撤出其投資而將其在中外合資、中外合作或外商獨資企業中的全部股權轉讓給中方或其他中國的公司，則原有的中外合資、中外合作或外商獨資企業就變成了一個純粹的中國內資企業，正如上所說它不能再享受原來所享受的任何優惠待遇，而且，如果是生產性的外商投資企業且經營期在10年以下的，則還須補繳以往所享受的所得稅“二(年)免三(年)減半”的優惠及其他任何稅收優惠。這必然使得這種股權轉讓在經濟上很不劃算，還不如采取外商投資企業清算解散的方式而撤出。
6、投資總額與注冊資本的比例
每個外商投資企業都有一個投資總額和注冊資本的概念。投資總額是一個外商投資企業生產經營所需的基本建設資金和生產經營流動資金的總和；注冊資本是投資各方認繳的出資額之和，也是投資各方對外商投資企業承擔責任的限額。注冊資本與投資總額的關系簡單來說就是：投資總額＝注冊資本＋借款。為防止注冊資本過少，借款比例過大，風險分擔不合理，中國法律規定，注冊資本與投資總額的比例須符合下列標準：
投資總額(美元) 注冊資本
300萬以下 占投資總額7/10
300萬以上1000萬以下 占投資總額1/2
（若在420萬以下 至少210萬）
1000萬以上3000萬以下 占投資總額2/5
(若在1250萬以下 至少500萬）
3000萬以上 占投資總額1/3
(若在3600萬以下 至少1200萬)
所以當收購或重組使外商投資企業的投資總額或/和注冊資本發生任何改變時，應始終保持它們之間的比例符合相應的法律規定。
7、增資審批問題
在對外商投資企業進行收購或重組時，若因擴大生產經營的需要增加外商投資企業的投資總額和/或注冊資本，則須經原審批機關批準。若新增的投資額與原投資總額之和超過原審批機關的審批權限，則還須報上一級審批機關的審批。一般都知道，對于生產性的外商投資企業，投資總額在3000萬美元以上的且屬于限制類行業的須由中央一級的審批機關審批。通常要獲得中央一級的審批比獲得地方一級的審批困難得多，所以許多外商投資企業都想盡各種變通辦法盡量使投資總額不超過3000萬美元的界限。實務中還應特別注意的是千萬不要輕信一些地方審批機關的越權審批，這種審批在法律上是無效的，即使地方審批機關口口聲聲作任何保證也沒用，最終若要倒霉的還是外商自己。
8、股權與外債比例問題
外商投資企業向中國境外的金融機構、公司或個人借款在實踐中很普遍，但問題是這種借款究竟有沒有金額的限制呢？根據中國外匯管理部門的有關規定，有關外匯管理局在為外商投資企業辦理借款的外債登記時，會要求其對外借用的中長期外債的累計金額不得超過其投資總額與注冊資本的差額。因此本地許多銀行在給中國外商投資企業提供貸款時，一般都堅持將貸款的金額限定在這個差額以內，若要超出，通常會要求作為借款人的外商投資企業先辦妥增加其投資總額的所有審批手續后，方可提供貸款。
9、股東貸款問題
外商投資企業投資總額與注冊資本的差額，除可向中國境內外的銀行貸款外，很多外商投資企業都喜歡采用股東貸款的形式，但卻忽視了中方股東貸款的合法性問題。外方股東貸款問題簡單，外商投資企業只需辦理有關的外債登記手續即可；但中方股東貸款不能直接貸給外商投資企業，因為在中國除銀行或其他可從事貸款業務的非銀行金融機構外，任何其他企業之間均不能相互借貸。實務中的操作通常是由中方股東將其擬貸出的款項委托給銀行，由銀行辦理委托貸款給外商投資企業，但有關銀行要收取一定的管理費，一般為貸款總額的1-3％/年。
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